Carlos Eduardo Paz Gómez

En Colombia es una realidad que las normas societarias se están tornado obsolescentes; por ello, es necesario crear nuevas reglas a través de los mecanismos que otorga el mismo ordenamiento jurídico, siendo una herramienta efectiva para dicha especialidad, la incorporación al sistema de un CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO. Shleifer y Vishny (1997) definen gobierno corporativo como el proceso que se ocupa de la manera en que los proveedores financieros de las corporaciones se aseguran el retorno de la inversión. Sin embargo; esta definición puede extenderse un poco más, no solo se trata de preservar la riqueza de los accionistas que invierten su dinero en las empresas al comprar acciones, o salvaguardar los intereses de los bancos que deciden otorgar líneas de crédito de corto y largo plazo, también se busca cuidar los intereses económicos de los empleados, los clientes, el Estado, y la sociedad como un todo, en un contexto de transparencia y legalidad.

Por lo anterior, Colombia a partir de los años 90 permitió la llegada de diferentes inversionistas al país; por ejemplo, la Corporación Financiera Internacional (IFC), institución creada en 1956 y afiliada al Banco Mundial, que tiene como misión fomentar la inversión sostenible en el sector privado en países emergentes.

En ese sentido, encontramos que influyeron en la decisión de adoptar prácticas de buen gobierno corporativo los siguientes organismos multilaterales:

1. Organización para la Corporación y el Desarrollo Económico, mediante el documento principios de gobierno corporativo OCDE, 1999 –promulgado en 1999 y revisados en 2004-.

•   Banco Mundial; bajo varios órganos el GCGF –Foro Global de Gobierno Corporativo-, IGCLA –Institutos de Gobierno Corporativo de Latino América-, IFC –Corporación Financiera Internacional-.  

• Fondo Monetario Internacional –FMI-, con el programa de Reporte sobre Cumplimiento de Estándares y Códigos.  

Las primeras normas en Colombia que encontramos sobre el buen gobierno corporativo nacen con la Resolución 275 de 2001[1], posteriormente la Resolución 0932 del año 2001, la Resolución 0116 del año 2002 y la Resolución 0157 del año 2002. A nivel de mandatos legales, encontramos las Leyes 795 de 2003 y 964 de 2005, además de la Circular Externa 055 exhortó a las sociedades de capitales cerrados que adoptaran las recomendaciones del Código País.

Pese a lo anterior, no son pocas las sociedades que no han adoptado el Código de Buen Gobierno Corporativo, y por eso se encuentran múltiples vacíos en el desarrollo del giro ordinario de las sociedades, tales como:

1. Procedimientos para enervar conflictos de interés

• Mecanismos para actualizar la información de los asociados

• Reglamento para la Asamblea General

• Protocolos para evitar abuso en el ejercicio del voto  

Los anteriores vacíos se traducen en conflictos que muchas veces son presuntamente resueltos después de procesos largos y tediosos que duran varios años y al momento de la decisión del juzgador, en no pocas veces, ya no tienen aplicación o efecto útil, por lo que, es nuestra responsabilidad como asesores recomendar la implementación del código del buen gobierno corporativo y salvaguardar la continuidad del negocio a través de esta herramienta, que ya cumple veintitrés años al servicio de las sociedades colombianas y evitar presentar acciones que se pueden prevenir regulando un buen funcionamiento corporativo.

Ahora bien, existiendo el conflicto societario, una opción recomendable es acudir al Pacto Arbitral, que bien puede estar expreso en los Estatutos Sociales o en el código de buen gobierno corporativo, y en caso de no estar pactado, recordemos que también se puede acudir al arbitraje sin pacto arbitral, pues, uno de los grandes avances de la Ley 1563 de 2012, fue introducir en nuestro ordenamiento jurídico, el pacto arbitral ficto, el cual a saber es:

Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia del pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal del arbitral, se entiende válidamente probada la existencia del pacto arbitral. (Art 3 Ley 1563 de 2012)

Tratemos entonces sobre el arbitraje como solución coherente, rápida y económica:  El arbitraje actualmente tiene su sustento constitucional en el artículo 116 de la Constitución Política.  Su definición sencilla es “(…) Un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (…)

La Corte Constitucional en la Sentencia SU 174 de 2007 con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda, de manera exhaustiva se ocupó de precisar las bases constitucionales del proceso arbitral, para destacar que es la voluntad de las partes la fuente del mismo, al advertir que: los efectos de la voluntad de las partes han sido expresamente reconocidos por el Estado en virtud del artículo 116 y además, el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos básicos: (1) la función principal de los árbitros es de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de índole fáctica o jurídica- por lo cual desde esta perspectiva, los árbitros cumplen función de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones jurisdicciones de los árbitros no es un acto del Estado- aunque es a Constitución Política la que proveen fundamento último, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual ha “habilitado” a los árbitros.

Para el caso de Colombia, el arbitraje es el procedimiento con mayor coherencia, pues los laudos son proferidos a consonancia de la jurisprudencia actual en materia societaria nacional e internacional. Esta característica brinda a los socios y accionistas la confianza para someter sus controversias a decisiones que no son sorpresivas, cambiantes o incoherentes como resultan algunas en la jurisdicción ordinaria. A su vez, la rapidez del procedimiento arbitral también es una ventaja; por lo tanto, es necesario que no convierta en un proceso con excesiva ritualidad pues, esto sería una desventaja propia de otras jurisdicciones.

Finalmente, el arbitraje en Colombia es económico si comparamos los costos con otros foros tradicionales como Londres y Nueva York. Por lo tanto, a modo de conclusión:

1. Para mejorar la continuidad del negocio de las sociedades colombianas, se deben pactar acuerdos de buen gobierno corporativo.

2. En caso de existir conflicto societario, la manera de resolverlos más oportuna es a través del proceso arbitral, el cual tiene mayor celeridad, y prontitud de la decisión, la cual no es incierta y está garantizada por ser expedida por personas de reconocida experiencia y conocimiento específico en la materia societaria.

3. El proceso será confidencial

4. La económica comparada con otros mecanismos de resolución de conflictos tradicionales, logra justificar sus costos.

5. La decisión no es susceptible de recursos ordinarios

6. La decisión es susceptible de recursos extraordinarios, empero están limitados a causales específicas y ningún caso puede considerarse como una doble instancia.

Así entonces, las sociedades que estén regidas por el buen código de buen gobierno cooperativo y que en sus Estatutos o acuerdo para estatutarios establezcan el pacto arbitral, ¡tendrán asegurado la continuidad del negocio!  

[1] Por la cual se constituyó en la primera de una serie de resolución expedidas por la Superintendencia de Valores, que buscan incidir en las prácticas de gobierno corporativo en el país.

Carlos Eduardo Paz Gómez

Abogado Litigante y Consulto Empresarial. Representante Legal para asuntos judiciales de múltiples empresas. Coautor de los libros Teoría General del Proceso y Análisis al Derecho de Petición. Con experiencia en el sector público como asesor en contratación estatal en el Senado de la República y en procesos de Responsabilidad Fiscal en la Contraloría General de la Nación. Docente universitario.