El auge de la industria ha llevado a los comerciantes a buscar nuevas zonas geográficas en las que puedan ofertar sus productos y servicios, mediante distintas modalidades de intermediación, como el corretaje, el suministro, la agencia comercial, entre otros.  

Esas modalidades se justifican ante las dificultades que presentan los empresarios para distribuir de forma directa sus productos, entre otras cosas, debido a las distancias entre los centros de producción y de consumo, y a los elevados costos que implica la operación.

La agencia comercial, regulada en los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio[1], es un contrato en el que un “empresario” le encarga a un “agente” o “representante” que promueva o explote sus productos o negocios en un determinado territorio, de forma independiente. El desempeño de la labor exige permanencia y estabilidad y el agente tiene derecho a una remuneración denominada “cesantía comercial”.

El contrato de agencia cumple una función económica encaminada a introducir determinados bienes en un mercado concreto, que se configura única y exclusivamente cuando concurren cuatro elementos: (i) el encargo de un empresario para promover o explotar sus negocios, (ii) la independencia del agente, (iii) la remuneración, y (iv) la actuación por cuenta ajena.

A pesar de la presunta claridad de esos rasgos, que han sido precisados mediante jurisprudencia, las discusiones en torno a la calificación del contrato de agencia son permanentes, lo que mantiene a esa figura bajo continuo estudio.   

Muestra de lo anterior, es el análisis realizado por la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil) en sentencia de 05 de junio de 2019 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona (SC-3645), en donde esa corporación abordó (i) las diferencias que existen entre el contrato de agencia comercial y la compra para reventa y (ii) la coexistencia de esas dos figuras contractuales.

En esa decisión, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que, algunos distribuidores pueden ser agentes, pero no todos los distribuidores pueden considerarse agentes, independientemente de que se identifiquen con algunos de los elementos de la agencia comercial, como lo son, los comerciantes que adquieren bienes o servicios para revenderlos.

En palabras de la Corte, “cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los productos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, es decir, el de la reventa; pero esa actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes”[2].

Así, un simple distribuidor, al actuar en causa propia, es distinto del agente, porque debe asumir todas las contingencias de la operación, como lo es, la pérdida o el deterioro de las mercancías, el no pago de ellas, la iliquidez de los clientes, o incluso, la inestabilidad de los precios del mercado.

Por otra parte, la contraprestación de la actividad es otro de los elementos que distancian al revendedor de una agente, por cuanto, los distribuidores no obtienen la remuneración por parte del empresario, sino que, la consiguen de la diferencia del precio que existen entre las operaciones de compra y reventa.

En línea con lo anterior, sostuvo la Corte que, la compra para reventa y la agencia comercial se distinguen en los siguientes aspectos:

• la venta de la mercadería ajena, hecha por el agente, se hace por cuenta del principal, apoyada en el mandato, mientras el distribuidor vende a nombre propio, por su cuenta y riesgo, facturándole al cliente y lucrándose con la diferencia;
• la finalidad de la agencia comercial busca procurar al empresario un resultado derivado de la actuación del agente, mientras que, en la compra para reventa, el distribuidor tiene por objeto que los productos lleguen con mayor facilidad a distintos lugares del país y de esta forma ampliar su clientela;
• el agente no adquiere la propiedad de las mercaderías en cuya colocación interviene, cosa que sí acontece en la compra para reventa[3].  

Al margen de lo anterior, la Corte no descartó la posibilidad de que la agencia comercial y la compra para reventa puedan coincidir. De hecho, en el caso estudiado por esa Corporación, se determinó que las partes ejecutaron la intermediación comercial sobre los productos de dos formas: de un lado, por cuenta y riesgo del empresario y bajo el pago de una comisión al agente y, de otra parte, mediante el distribuidor que compraba los bienes para su posterior reventa obteniendo como ingreso la diferencia entre el precio de compra y el de venta.

La Corte resaltó que esas figuras “no son incompatibles”, pero en caso de concurrir, se hace necesario que, el ámbito de acción de una y otra actividad se encuentren debidamente delimitados y probados en el proceso judicial, para efectos de concluir si nos encontramos ante la compra para reventa o ante un contrato de agencia comercial.

En la práctica es común encontrar que una empresa distribuye sus productos bajo el esquema de agencia y/o bajo la modalidad de distribución o compra para reventa, por lo que, los lineamientos establecidos por la Corte han resultado ser muy útiles para determinar bajo cuál esquema contractual nos enfrentamos.

En todo caso, lo cierto es que, el contrato de agencia comercial y la compra para reventa seguirán suscitando múltiples debates entre la comunidad académica y los operados jurídicos que resuelven distintas controversias contractuales, por lo que, habrá que ver si esos lineamientos se mantienen o en su defecto son modificados.

[1] Decreto 410 de 27 de marzo de 1971.

[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 05 de junio de 2019 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona (SC3645). Radicación 15001-31-03-001-2009-00236-01.

[3] Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil). Sentencia SC-3645 de 2019 de 05 de junio de 2019 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

Sheila Amaya Jiménez

Abogada egresada de la Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en derecho de la competencia de la Pontificia Universidad Javeriana. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP). Autora de diversas publicaciones en la Revista Derecho, Debates y Personas. En ejercicio de su práctica profesional se ha desempeñado como asociada para el área de litigios, arbitraje y resolución de conflictos en firmas locales de abogados. Asimismo, ha asesorado a empresas nacionales y extranjeras en asuntos relacionados con derecho de la competencia, protección al consumidor, compliance y protección de datos personales.