Uno de los temas más apasionantes del derecho, lo es la responsabilidad contractual y extracontractual, sea en materia privada o en materia de administración pública, las cuales, se originan por la causación de un daño, elemento éste que, como lo mencionó Fernando Hinestrosa en el prólogo de la tesis doctoral de Juan Carlos Henao, es “(…) el verdadero factor (…) fundamental de la responsabilidad, y sobre todo, (…) el punto de partida de toda indagación, ora judicial, ora académica relativa a la obligación resarcitoria[1]”.

La acción judicial de responsabilidad por daños y su derecho al resarcimiento existe desde tiempos memorables como una reacción de los ordenamientos jurídicos a la inseguridad, al incumplimiento contractual y, a la noción atinente a que, las relaciones humanas generan el riesgo de ser dañados. Ejemplos claros son la conducción de vehículos automotores y eventuales accidentes, negligencias médicas apartadas de la lex artis, actos terroristas[2], responsabilidad por error judicial, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad[3], por el hecho del legislador, responsabilidad por medios de comunicación[4], por hacinamiento carcelario, entre otros.

En efecto, sea cual fuere – el origen de la responsabilidad – lo cierto es que, tradicionalmente hemos reconocido que, en esos litigios, debe probarse “(…) el daño padecido, el hecho intencional o culposo del demandado y la relación de causalidad entre el proceder o la omisión negligente de este y el perjuicio sufrido; sin embargo, cuando el daño se cause en el desarrollo de una actividad peligrosa, entonces la víctima no tiene que demostrar la culpa (…) ya que esta se presume (…)[5]”.

En ese contexto, cuando se estructuran los elementos axiológicos descritos con anterioridad ante un juez de la república, sea en materia civil o administrativa, se debe pasar al plano de los daños que se van a indemnizar. 

Así, la doctrina y la jurisprudencia de forma pacífica han venido decantando que, en el derecho de la responsabilidad civil y/o estatal, se conceden reparaciones por los clásicos: (i) daño emergente; (ii) lucro cesante; (iii) daño a la vida de relación; (iv) perjuicios morales, entre otros, pero, digamos que los citados, en sus diversas modalidades, han sido los más habituales.  

Sin embargo, y, en punto con el título de esta opinión jurídica, se advierte que, desde tiempos remotos, existe una teoría denominada daño por pérdida de oportunidad.

El doctrinante Luis Carlos Plata Prince, la define como “(…) aquella situación en la que una persona, con ocasión de un suceso, ve frustrada la posibilidad incierta que tenía de obtener una ventaja o de evitar un menoscabo (…), y describe como ejemplo de un caso galénico que, ocurre “(…) cuando un paciente no se le diagnostica oportunamente una enfermedad de difícil tratamiento, lo que reduce su posibilidad de curarse”.

Sus elementos, según la doctrina mayoritaria son: (i) la existencia de un beneficio esperado o la necesidad de evitar una pérdida; (ii) intervención por acción u omisión del sujeto que impide obtener el beneficio o que no evita la pérdida; (iii) la incertidumbre del beneficio esperado o del daño que se quería evitar; (iv) la certeza de que se perdió la oportunidad; y (v) el balance positivo de probabilidades frente a un resultado aleatorio.

En concreto, esta teoría jurídica se ha prestado para diversas discusiones que, hoy, parecen no estar resueltas de manera sólida, especialmente en la jurisdicción ordinaria colombiana, quienes simulando innovar, traen a colación lo que sucede en el derecho comparado y terminan cometiendo yerros protuberantes en la resolución de casos concretos por no estudiar a fondo las figuras que prenden aplicar.  

Con todo, la controversia que aún persiste es si la teoría de la pérdida de oportunidad es un daño autónomo o, si, por el contrario, es una figura que sirve para fortalecer la relación causal dentro del proceso de responsabilidad cuando aquel se muestra débil. En la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ejemplo, actualmente se maneja la tesis acertada de que, se trata de un daño autónomo, diferente de los otros tópicos señalados en otrora y que, una vez probado, debe ser reparado[6].

Empero, contrariando la teoría de que ciertamente esa figura se trata de un daño autónomo que debe ser – obligatoriamente – resarcido, la Corte Suprema de Justicia le ha dado un trato equivocado a ese fenómeno, contribuyendo a que varios tribunales de su inferior jerarquía sigan cometiendo ese error mayúsculo.

En efecto, la CSJ en un primer momento trató a la teoría del daño de la pérdida de oportunidad como una figura para demostrar el nexo de causalidad; posteriormente, expresó que se trataba de una especie de lucro cesante futuro imperfecto y luego, decantó que, era una técnica probatoria a modo de prueba indiciaria[7].

Extrañamente, en algunos fallos ha dicho que es un daño autónomo, y se esgrime que “inexplicablemente” porque cuando lo hacen, no ordenan la reparación por ese tópico.

Un evidente ejemplo de lo expresado, es lo acontecido en el proveído del 8 de junio de 2021[8], en donde esa Colegiatura hizo alusión a la pérdida de oportunidad como un daño autónomo que debe ser resarcido, más adelante lo confundió con la causalidad directa, posteriormente desplegó un estudio de los elementos que la configuran y, finalmente en la resolutiva de esa sentencia, declaró la responsabilidad por pérdida de oportunidad “de sobrevida”, pero ordenando reparar únicamente el daño emergente, perjuicio moral y daño a la vida de relación, dejando en el aire, la indemnización que correspondía por el daño autónomo de la pérdida de oportunidad.

Es decir, esa decisión, se basó en la teoría del daño autónomo de la pérdida de oportunidad, pero al momento de tasar los perjuicios, no se dijo nada respecto a ello, dejando al libre albedrio la reparación integral de ese tópico, – suponemos – porque no se pidió en las pretensiones.

En conclusión, la máxima Corporación está utilizando de forma desatinada la figura, tras desconocer las indemnizaciones que corresponden al daño por pérdida de oportunidad, y de paso, está haciendo que otros administradores de justicia, caigan en el mismo desacierto, pasando por alto que, la responsabilidad es una sola.

[1] El Daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Editorial Universidad Externado de Colombia. Segunda reimpresión: abril de 2007. Autor: Juan Carlos Henao.

[2] Responsabilidad del Estado por actos terroristas. Estudio de derecho comparado entre Colombia y España. Editorial Universidad del Rosario. Primera edición: 2020. Autor: Eider Alberto Alzate Sanabria.

[3] Tratado de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Editorial Tiran lo blanch. Octava edición 2020. Autor: Enrique Gil Botero.

[4] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC077-2023. Marzo 31 de 2023. M.P: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

[5] Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte General. Editorial Temis Obras Jurídicas. Cuarta Edición 2023. Autor: Jorge Santos Ballesteros.

[6] Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 05001-23-26-000-1995-00082. Sentencia del 11 de agosto de 2010.

[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 27 de febrero de 2020. M.P: Ariel Salazar Ramírez.

[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SL3219-21, Exp. 74747 del 8 de junio de 2021. M.P: Ana María Muñoz Segura.

Gustavo Enrique Martínez Benítez

Abogado Litigante, egresado de la Corporación Universitaria del Caribe CECAR.
Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Libre de Barranquilla.
Candidato a Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Libre de Bogotá.
Miembro del ICDP.