El derecho societario en Colombia ha sido olvidado por el Legislador, hace muchos años no contamos con normas que respondan a las necesidades de las empresas, el desarrollo de los negocios y por supuesto la resolución de conflictos de manera efectiva para la continuidad del negocio.

En las últimas dos décadas el Código de Comercio que data de 1971, el Legislador seguramente con buena intención ha reformado el Código de Comercio por retazos, como fueron las modificaciones que se introdujeron a través de la Ley 222 de 1995, Ley 1258 de 2008 o en la Ley 1429 de 2010 y hasta con el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, pero todo esto ha tenido como consecuencia una colcha de retazos, en donde unas normas buscan actualizar y otras desconocer el contexto económico y empresarial de nuestro tiempo.

Así entonces, la política pública de todos los Gobiernos no puede desconocer que su propósito es la modernización de las instituciones legales, y si revisamos el Código Comercio, este regula aspectos esenciales de la vida de todos los ciudadanos en materia económica y su desarrollo en la sociedad. Aunado a lo anterior, a nivel internacional en materia de inversión y funcionamiento de las sociedades nuestro Estatuto Mercantil ya –no está vigente-, o por lo menos en uso de buen retiro de cara a las nuevas prácticas de los gobiernos corporativos. Entonces, el Congreso de Colombia tienen la obligación de reformar el Estatuto si está interesado en ser un foro atractivo de inversión para nuevos negocios, en donde se atraiga a inversiones a largo plazo con algo fundamental y es la seguridad jurídica.

Para efectos de este escrito y teniendo en cuenta que su espacio limitado, propongo comenzar con la reforma el régimen de los administradores societarios. La responsabilidad de los administradores, se encuentra establecida o por lo menos eso intenta la Ley 222 de 1995, en donde se expresa que los administradores deben actuar de buena fe, con suficiente información, y con la diligencia y cuidado de buen hombre de negocios. Según el último deber fiduciario esa clase de diligencia se ha creado una regla en donde el administrador no puede ser juzgado o demandado por la toma de la decisión sobre negocios necesarios para el desarrollo de la Empresa, sin embargo, en la práctica esta regla, está menoscabando los derechos de los asociados que hoy en día y a la luz de los artículos 23 y 25 de la Ley 222 de 1995 no tienen una acción eficaz para contrarrestar las actuaciones desleales del administrador.

Por lo anterior se proponen los siguientes cambios:

Lo primero es flexibilizar los requisitos legales para la creación de Empresas a través de los instrumentos societarios. Se requiere mayor libertad contractual para regular los conflictos antes de que aparezcan y no solo limitarnos a contemplar normas supletivas de la voluntad de los asociados.  

Otros cambios que están en mora son:

1. Inclusión expresa en la ley sobre la regla de discrecionalidad de los administradores:

Esta regla de conducta es la protección de los administradores, sin embargo, no existe en la ley, por lo que, se hace necesario incluir de forma clara y expresa en que consiste la regla de discrecionalidad y se debe delimitar su alcance.

• Regular el conflicto de interés:

Actualmente encontramos un rezago en la Ley 222 de 1995 del conflicto de interés, por lo que, en línea con lo anterior, se hace necesario una precisión más amplia sobre este régimen, en donde se aclare el criterio para determinar cuál es el mejor interés de la sociedad o de sus subordinadas, el trámite para poner en conocimiento a la asamblea de este supuesto y sus consecuencias inmediatas, además de establecer la imposibilidad de aplicar el mismo régimen para sociedades abiertas o cerradas.

• Impedir acciones temerarias por parte de los asociados:

Para nada es un secreto que algunos socios o accionistas sin tener mérito para ello inician acciones legales con el único fin de entorpecer el funcionamiento de la Compañía o atacar al representante legal que no cumplió con sus caprichosos, por lo tanto, se debe establecer que los Jueces están en el deber de imponer multas a favor de la Sociedad por acciones temerarias contra la Compañía o el administrador.

• Responsabilidad de los asociados:

Los socios o accionistas que desmejoran el patrimonio de la Compañía con sus actuaciones u omisiones bien sean de manera dolosa o culposa, o por el simple hecho de infringir sus deberes Estatutarios o Legales, no tienen un régimen claro de responsabilidad, se hace necesario establecer de qué manera van a responder por los daños causados.

• Actualización en materia de conflictos de interés en Grupos Empresariales:

El tratamiento actual de operaciones entre sociedades pertenecientes al mismo grupo empresarial es aplicado sin tener en cuenta que en la Ley no se establece un criterio claro para manejar los casos de conflicto de intereses y si las sociedades son totalmente controladas. Los administradores en la práctica no saben cómo revelar al máximo órgano social este supuesto, por lo que, se necesita regulación.

• Creación de la acción de opresión de asociados minoritarios:

Para zanjar todas esas controversias si los asociados minoritarios pueden hacer uso de la acción de abuso del derecho, los ciudadanos merecen un régimen especial para su protección cuando tienen la calidad de minoritario en la Compañía. Cuando los administradores o asociados controlantes, efectúan acciones u omisiones para menoscabar los derechos de los minoritarios y causarles un perjuicio injustificado debe existir remedios legales para que cese esa opresión, sin que la solución sea dar aplicación al derecho de retiro, el reembolso del aporte o la opción de compra. Esa no puede ser la solución.

• Acuerdos para estatutarios:

La sociedad por acciones simplificadas ya permite establecer acuerdo en el voto, ¿Por qué no hacerlo extensivo para las demás sociedades?  Se debe permitir de manera clara y expresa la aplicación de estos acuerdos contractuales y no reducir este acuerdo solamente al voto.

• Desestimación de la personería jurídica:

No en pocas ocasiones en la práctica se encuentran conductas abusivas y fraudulentas en materia societaria, y solo la Ley 1258 de 2008 contempla el proceso a seguir, por ello, se requiere que para los otros vehículos empresariales se consagre el remedio para actos defraudatorios.

La acción social contemplada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, es otra institución que requiere una reforma integral; sin embargo, para ello se ha dispuesto un artículo completo en el Libro de Memorias (2023) del Congreso de Derecho Procesal organizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, que dejo a disposición de los lectores.

Carlos Eduardo Paz Gómez

Abogado Litigante y Consultor Empresarial. Representante Legal para asuntos judiciales de múltiples Empresas. Coautor de los libros Teoría General del Proceso y Análisis al Derecho de Petición. Con experiencia en el sector público como asesor en contratación estatal en el Senado de la República y Amigable Componedor del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali.