La comunidad jurídica ha considerado a la Administración de Justicia transitoriamente otorgada a particulares como Justicia Alternativa; no es gratuito que al referirse a la Conciliación, a la Mediación, a la Amigable Composición y al Arbitraje, se les denomine Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, una calificación que a mi modo de ver debe repensarse, debido a que el atributo de “alternativo” cada día se aleja más de la realidad que representan estos métodos en la solución de fondo de las diferentes controversias que hacen parte del trasegar social.

Específicamente frente al Arbitraje, la Ley 1563 lo ha definido para nuestro Ordenamiento como aquel mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice, mediante los principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

En términos generales, la lectura del concepto legal sobre el arbitraje permite intuir que partiendo del principio de la Autonomía de la Voluntad, y con la finalidad de encontrar mayor celeridad, las partes pueden disponer del juez natural a través de un proceso arbitral, cosa que no sucede en la práctica, primero debido a la característica de excepcional que sobre el concepto de arbitraje precisó la Corte Constitucional en Sentencia C 060 de 2001 y C 330 de 2000, y segundo, porque la disposición de derechos de las que trata el Estatuto de Arbitraje no sólo deja por fuera de este tipo de procesos los asuntos sobre el estado civil de las personas, los derechos mínimos laborales o el orden público, así como la soberanía nacional y el orden constitucional, sino también en procesos de jurisdicción coactiva e incluso de ejecuciones de obligaciones civiles, por ejemplo.

Y este último llama la atención, puesto que desde 1995, en Sentencia C 294, la Corte Constitucional consideró la posibilidad de que pudiesen ventilarse a través de los procesos arbitrales, las ejecuciones para que se perfeccione el cumplimiento de las obligaciones civiles. Textualmente expresó la Corte en su sentencia que “los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la Ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún”, posición que es coherente con la doctrina, tal como lo señala nuestro maestro Canosa Suárez, U. (2020) “desde nuestra perspectiva, constitucional y legalmente es viable que el Tribunal de Arbitramento pueda conocer de procesos ejecutivos, porque la Constitución no lo prohíbe en el artículo 116… y allí no se distingue entre procesos declarativos o de ejecución.”

Pese a lo anterior, veintiocho años después, y ante un Estatuto Arbitral surgido junto con el Código General del Proceso, no se han definido por parte del legislador las reglas del arbitraje ejecutivo, por lo que, aunque mediante un análisis de arbitrabilidad objetiva negativa, los Tribunales de Arbitramento no pudiesen conocer de procesos de jurisdicción coactiva por ser una competencia restrictiva constitucional establecida en el artículo 268, numeral 5 de ésta, realmente la desobediencia del legislador a su deber de reglamentar el arbitraje ejecutivo durante 28 años, ha impedido que los Tribunales de Arbitramento puedan conocer realmente de este tipo de procesos, aun, ante la existencia de Pacto Arbitral.

Sin embargo, la desobediencia legislativa no ha sido absoluta; se debe destacar que a través de las leyes 510 y 546 de 1999 se trató de implementar la posibilidad del proceso arbitral respecto de créditos hipotecarios y en general, de obligaciones contraídas por razón de la construcción o la adquisición de vivienda. Tristemente estas disposiciones fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C 1140 de 2000, puesto que, como lo expresa el maestro Bejarano Guzmán, R. (2022) “el remedo de regulación del proceso ejecutivo arbitral contenido en los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999, fue tan caótico y lesivo de los derechos constitucionales del debido proceso y la defensa de los deudores, que la Corte Constitucional los declaró inexequibles.”

Se destaca entonces en la actual exposición de motivos del Proyecto de Ley 08 de 2023 que los procesos ejecutivos constituyen más del 72% de los procesos que conoce la jurisdicción ordinaria, por lo que destaca que el proceso arbitral ejecutivo amplía el acceso a la justicia, se diversifica y se activa y desarrolla en el territorio nacional, debido a que éste se ha concentrado en las principales ciudades del país, algo que los usuarios de la administración de justicia corroboramos permanentemente.

Ahora bien, juristas conservadores o muy temerosos al recordar la inexequibilidad del Pacto Arbitral en contratos hipotecarios, pertenecen a una corriente, según la cual sería válido el proceso arbitral ejecutivo, siempre y cuando surja de relaciones contractuales en las que hay posibilidad de negociación, posición que no hace parte del proyecto de Ley, y que a mi modo de ver en poco o nada cumple con la finalidad de la incorporación de esta competencia a los Tribunales de Arbitramento, puesto que un grueso considerable de los procesos ejecutivos surge de contratos de adhesión y de relaciones de los consumidores de los servicios financieros.

Por una parte, el proyecto de ley contempla una protección a los principios procesales del debido proceso y del acceso a la justicia, cuando exige que la cláusula compromisoria sea un documento diferente del título valor, y que dicho documento sea fruto de que al consumidor le sea garantizado su derecho de protección como consumidor y de información mínima respecto del Pacto Arbitral y sus efectos y alcances. Por otra, y esta es una apreciación personal, el artículo 34 del Proyecto de Ley se queda corto frente al alcance que en materia ejecutiva debería tener el arbitraje social de ejecución, puesto que si de acceso a la justicia en todo el territorio nacional se trata, considero que es una deuda pendiente del Ministerio de Justicia, fortalecer el Arbitraje Social y extenderlo a las diferentes regiones a través no sólo de las Cámaras de Comercio, sino también de las Universidades, personas jurídicas sin ánimo de lucro y entidades públicas, que en muchos casos en la actualidad cuentan con la disponibilidad pero no con los recursos suficientes, para poder afianzar la labor de los actuales 54 Centros de Conciliación y Arbitraje de los que tiene conocimiento la Red de Centros de Conciliación y Arbitraje de la Confecámaras.

Surgen también interrogantes importantes como la ambigüedad de una cláusula compromisoria abierta cuando se trata de obligaciones futuras como lo indica el parágrafo 2 del artículo 2° del proyecto de Ley, o del alcance del retracto del Pacto Arbitral injustificado de que trata el artículo 4° ibid. que pueden desestabilizar el equilibrio contractual e incluso ir en contravía de los elementos propios del Arbitraje, así como del interrogante sobre la verdadera eficacia del Compromiso como Pacto Arbitral para este proceso, toda vez que el proceso ejecutivo tiene como característica que no se ponga en alerta al deudor hasta tanto no se hayan decretado las medidas cautelares, cuestiones que se pueden extender a los alcances de estas decisiones preventivas de carácter restrictivo o privativo de la disposición patrimonial que se puedan decretar después de la audiencia de instalación y la repercusión que pueda tener la ejecución de los laudos arbitrales. 

Asimismo, otros vacíos que se pueden generar como los alcances frente a las obligaciones que se ventilarían en un eventual proceso monitorio o en una acción causal por sus propiedades de persecución frente al Negocio y no frente al título, pero con los mismos efectos, por lo que, ante la norma, respecto del arbitraje ejecutivo seguramente se seguirá escribiendo en el camino su verdadero alcance.

Por ahora, sólo resta esperar la continuidad del proyecto en el Congreso que se encuentra en segundo debate, anhelando su aprobación, y tal como lo expresa Bejarano Guzmán, R. (2022) entender que “permitir la solución de procesos ejecutivos a los árbitros traería alivio considerable a la morosidad de la justicia, atiborrada de multitud de procesos de ejecución que duermen los sueños de los justos.”

Referencias

Bejarano Guzmán, Ramiro. (2022). Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Décima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A. pp. 472 – 473

Canosa Suárez, Ulises. (2020). Aspectos procesales del proceso ejecutivo. Revista N. 4 Arbitrio. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Marzo de 2020, pp. 13 – 18. Recuperado de: https://issuu.com/ccb_cac/docs/arbitrio_4

Colombia, Congreso de la República. (12 de julio de 2012). Ley 1563 de 2012. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Recuperado de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=48366

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Medina de Arteaga, Josemaría. (2023). El proyecto de arbitraje ejecutivo: una apuesta por la descongestión de la justicia. Columna de opinión, Ámbito Jurídico del 27 de enero de 2023. Recuperado de: https://www-ambitojuridico-com.sibulgem.unilibre.edu.co/noticias/columnista-online/el-proyecto-de-arbitraje-ejecutivo-una-apuesta-por-la-descongestion-de

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Carlos Andrés Quintero Granada

Investigador asistente y miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Conciliador en Derecho. Miembro de las Redes juveniles de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Tutor independiente de Derecho Privado y Procesal.
Correo electrónico: carlos-quinterog@unilibre.edu.co y carlos-quinterog@quinterogprofesionales.com