En virtud de las diferentes realidades de violencia de género, especialmente el acoso sexual, visibilizadas en escenarios laborales e instituciones de educación superior (IES), el órgano máximo de jurisdicción constitucional ha emitido diversos pronunciamientos, entre otros, las sentencias T-140 de 2021 y T-415 de 2023. En estas se exhorta la necesidad de materializar los derechos a la igualdad, al trabajo, a la no discriminación y a vivir una vida libre de violencias de género, en atención a denuncias por agresión sexual en el entorno laboral. Además, se insta a los empleadores del sector público y privado a adoptar lineamientos y procedimientos internos para prevenir, conjurar, corregir y, especialmente, erradicar las situaciones de acoso laboral y sexual en estos entornos.   

Como corolario de lo anterior, recientemente se expidió la Ley 2365 de 2024, cuyo propósito es la realización del derecho humano y fundamental a la igualdad, así como prevenir y trascender la discriminación y violencias de género mediante medidas de prevención, protección y atención del acoso sexual tanto en el ámbito laboral como en las IES en Colombia: universidades, instituciones universitarias, escuelas tecnológicas, instituciones tecnológicas e instituciones técnicas profesionales, asi como del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y las instituciones de educación para el trabajo y desarrollo humano.

Esta ley define específicamente el acoso sexual como todo acto de persecución, hostigamiento o asedio de carácter o connotación sexual, lasciva o libidinosa, que se manifieste mediante relaciones de poder o de orden vertical u horizontal, por edad, sexo, género, orientación sexual, posición laboral, social o económica, y que ocurra una o varias veces en contra de otra persona (Ley 2365 de 2024). Asimismo, determina como actores en este escenario a las víctimas de acoso sexual, y como destinatarios, a las personas que ejerzan e incurran en estos actos en espacios laborales y educativos, tanto en el ámbito privado como en el público, independientemente de la naturaleza de la vinculación y las interacciones que tengan los trabajadores, agentes, empleadores, contratistas de prestación de servicios, pasantes y practicantes.  

En línea con lo anterior, la norma atribuye responsabilidades y obligaciones a los empleadores y entidades públicas contratantes para que intervengan de manera sensata, consciente y visionaria en la transformación de estas situaciones. Estas responsabilidades incluyen campañas de prevención, estrategias de comunicación, lineamientos para las administradoras de riesgos profesionales que orienten la prevención del riesgo psicosocial de acoso sexual, la creación de políticas internas para prevenir, investigar y sancionarlo. Se introducen también la garantía de los derechos de las víctimas mediante mecanismos de no repetición, el acceso a la administración de justicia, la reparación, la no revictimización, la no violencia institucional, la implementación de garantías inmediatas para evitar el daño irremediable, el deber de informar a las víctimas de su facultad de acudir a la Fiscalía General de la Nación, la remisión de la queja a la autoridad competente para que adelante las correspondientes acciones, la abstención de realizar actos de censura a las garantías de las víctimas, la visibilización de estas conductas con la finalidad de trascenderlas y erradicarlas, y la adopción de políticas, protocolos y rutas para la atención de víctimas de acoso sexual. En la misma medida, y en un consecuente justo equilibrio, se reconoce los derechos de los investigados por presunto acoso sexual y las garantías convencionales, constitucionales y procesales al debido proceso, presunción de inocencia e imparcialidad (Ley 2365 de 2024).

En cuanto a las entidades públicas y privadas contratantes de prestación de servicios, la Ley 2365 de 2024 establece la exigencia de un trato libre de estereotipos por la orientación sexual o identidad de género, la posibilidad de que las víctimas acudan a las administradoras de riesgos profesionales para la correspondiente atención emocional y psicológica, la realización de traslados del área de trabajo, el otorgamiento de permisos para ejecutar sus funciones y obligaciones mediante el teletrabajo, la obligatoriedad de evitar interrelaciones con la persona investigada, el derecho de la víctima a no confrontación y un fuero especial de estabilidad en el que se garantice la continuidad laboral de la víctima denunciante dentro de los 6 meses siguientes a la interposición de la queja, por lo que no tendrán efectos durante este término los despidos o terminaciones del contrato.

Asimismo, se aborda estas situaciones bajo los fundamentos principialísticos establecidos en la Constitución Política de Colombia de 1991 y en la Ley 1257 de 2008, como la igualdad real y efectiva, los derechos humanos, la corresponsabilidad, la integralidad, la no discriminación, la atención diferenciada y de progresividad, y otros principios trascendentales como el pro-persona, pro-víctima, celeridad y confidencialidad, prevención, justicia, equidad de género, libertad y dignidad. Además, se introduce la posibilidad de la justicia restaurativa definida por la Organización de las Naciones Unidas (ONU, 2006) como un enfoque para solucionar problemas de maneras evolucionadas, en donde se involucre a la víctima, al ofensor, a las redes sociales, las instituciones judiciales y la comunidad, con una finalidad transformadora del orden social a la hasta ahora existente (Rawls, 1971; Torres y Cruz, 2021).

En la misma medida, sostiene la obligación de la aplicabilidad de los enfoques establecidos en el artículo 4 del Decreto 1710 de 2020, como lo son:

• Enfoque de derechos humanos, cuyo fundamento trascendental es el ser humano, el reconocimiento de la dignidad, la igualdad y la no discriminación.
• Enfoque de género, por medio del cual se evidencian las desigualdades, inequidades y discriminaciones a partir de la visibilización de roles, estereotipos, creencias, mitos, prácticas, imaginarios y relaciones de poder, a través de los cuales se sistematiza la violencia.
• Enfoque interseccional, que muestra cómo la violencia se entreteje con otras formas o representaciones de esta por razones de sexo y género, afectando a grupos y personas que histórica y socialmente han sido discriminadas.
• Enfoque diferencial, como método de análisis y actuación frente a iniquidades, riesgos y vulnerabilidades de sujetos de especial protección (grupos étnicos, personas con discapacidad, víctimas de la violencia) para la implementación de medidas positivas con el propósito de contrapesar y reprender las causas estructurales de violencia.
• Enfoque del curso de la vida, que permite construir una perspectiva para reconocer los diferentes momentos de la existencia humana, trayectorias, sucesos y transiciones, con una finalidad evolutiva y transformadora mediante la adopción de medidas en las generaciones presentes que favorezcan a las generaciones futuras.

La norma establece que la persona que tenga conocimiento del presunto acoso sexual podrá presentar la queja ante la autoridad competente en el ámbito privado y público, a través de mecanismos electrónicos, verbales o físicos, donde se determinen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos. Esto significa que el deber o facultad de denunciar ya no solo les corresponde a las víctimas, sino que se amplifica a las personas que tengan conocimiento o presencien estas situaciones en el contexto laboral y educativo superior.

Introduce, además, la necesidad de un procedimiento sancionatorio para los contratistas que incurren en estas conductas, instando al Gobierno Nacional a reglamentar, en un término no superior a los seis (6) meses después de la entrada en vigor de la norma, el procedimiento para las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Dicho procedimiento debe incluir como obligaciones en los contratos de prestación de servicios celebrados por las personas naturales, la incorporación de la definición del acoso sexual, el procedimiento para la queja, investigación y atención de estos casos, la determinación de mecanismos de atención integral para las víctimas y el restablecimiento de sus derechos, la imposición de las sanciones descritas en la ley de acoso laboral, la imposición de multas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se implementan medidas para la eficacia y transparencia en la ley del Estatuto General que regula la Contratación Pública, las medidas preventivas pedagógicas consagradas en la referida norma y la Ley 1010 de 2006.

Asimismo, se establece el compromiso de las entidades de publicar trimestralmente el número de quejas tramitadas y sanciones impuestas, en los canales físicos y/o electrónicos que tengan disponibles, las cuales deben remitirse al Sistema Integrado de Información de Violencias de Género (Sivige). Esta publicación debe anonimizarse para salvaguardar la intimidad, confidencialidad y la garantía del debido proceso.

En lo que corresponde al ámbito correctivo disciplinario, cuyos destinatarios son los servidores públicos y particulares que ejercen función pública en cumplimiento de deberes funcionales y en el marco de la dogmática de las relaciones especiales de sujeción en sus diferentes tipologías, la norma adiciona el numeral 5 al catálogo de faltas gravísimas establecidas en el artículo 53 de la Ley 1952 de 2019. Este numeral incluye como falta relacionada con la libertad y otros derechos fundamentales la conducta taxativa de realizar cualquier acto de persecución, hostigamiento o asedio de carácter o connotación sexual, lasciva o libidinosa, que se manifieste por relaciones de poder de orden vertical, mediadas por la edad, el sexo, el género, la orientación e identidad sexual, la posición laboral, social o económica, y que ocurra una o varias veces en contra de otra persona.

Por otro lado, establece la incorporación de la valoración probatoria por parte de la autoridad disciplinaria que tenga el conocimiento del asunto, que se daría en el escenario de instrucción, juzgamiento o segunda instancia en el sistema procesal inquisitivo, y en el contexto de la división de roles con un enfoque diferencial e interseccional. Esto se adiciona en el artículo 160ª de la Ley 1952 de 2019, proponiendo como parámetros a tener en cuenta para su aplicación:

• La posición laboral de poder de orden vertical u horizontal del disciplinable respecto de la víctima.
• El hecho de que el disciplinable haya sido sancionado en virtud de la Ley 1010 de 2006.
• La posición de desigualdad, fragilidad, vulnerabilidad o discriminación de la víctima debido a la edad, género, creencia religiosa, sexo, preferencias sexuales, posición laboral, social o económica, origen étnico o nacional, condiciones de salud, opinión política o filosófica, estado civil o cualquier otra situación que atente contra la dignidad humana.
• La protección especial de la víctima en el contexto laboral, determinando el deber la de la Procuraduría General de la Nación (PGN) de ponderar que el decreto y la práctica de pruebas no afecten los derechos de las víctimas ni los principios que rigen la actuación procesal establecidos en el artículo 114 del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), valoración probatoria con enfoque diferencial de género que se complementa con las diferentes decisiones proferidas como la sentencia T-400-2022 y del Consejo de Estado 125000-23-42-000-2015-03893-011 (Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho).

En este contexto, corresponde realizar un análisis respecto a la estructura o el reconocimiento de las víctimas como sujetos procesales, considerando la confluencia de la afectación de deberes funcionales y la vulneración de bienes jurídicamente tutelados en un ambiente armonizador para la materialización de la justicia disciplinaria. Es importante tener en cuenta que fue con la Ley 1952 de 2019, luego modificada y adicionada por la Ley 2094 de 2021, que se admitió y reconoció la capacidad jurídico-procesal de las víctimas para ejercer una participación activa en la dinámica del proceso disciplinario. Esta facultad no está otorgada al quejoso, sino específicamente para las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario (DIH), que se encuentran establecidas en el catálogo de faltas gravisimas descritas en el artículo 52 del Código General Disciplinario y de acoso laboral.

Con la adición de la falta disciplinaria en el contenido establecido en el artículo 53, vinculada a los derechos humanos, se vislumbra la necesidad de extender el reconocimiento de víctimas en calidad de sujetos procesales en las faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales. Esto busca asegurar la materialización de sus derechos, la prevalencia de la justicia disciplinaria, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas que en el intervienen (Ley 1952 de 2019, artículo 11).

Si bien, antes de la expedición de la Ley 2365 de 2024, la conducta de acoso sexual podría ubicarse en el artículo 52 del Código General Disciplinario, que trata sobre faltas relacionadas con la infracción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, específicamente en el numeral 2, que menciona “Incurrir en graves infracciones a los Derecho Humanos”, en tanto que estas presuntas conductas atentarían contra los derechos humanos a la igualdad y no discriminación conforme a los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado colombiano. Esto implicaría que la prescripción se extendiera a 12 años y que, en estos casos, el disciplinable no se hiciera merecedor de los beneficios de la confesión y la aceptación de cargos en los escenarios procesales descritos en la norma disciplinaria. En su defecto, al no encontrarse una subsunción en la norma especial, se conllevaría a la tipificación en el artículo 65 del Código General Disciplinario, es decir, en las faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal (subsidiariedad).

Esta posibilidad se ha zanjado con la adición de la nueva falta disciplinaria al catálogo del artículo 53 del Código General Disciplinario, que describe las conductas que atentan contra la libertad y otros derechos fundamentales. Esto se perfeccionaría con el reconocimiento de las víctimas como sujetos procesales también en los procesos disciplinarios que se adelanten en ocasión a estas faltas disciplinarias.

El trasfondo de la Ley 2365 de 2024 es provocar y materializar una conciencia frente a conductas de acoso sexual que se habían normalizado y replicado en diferentes tiempos y espacios. Su objetivo es visibilizar, prevenir, reprender y, principalmente, erradicar estas conductas, distribuyendo responsabilidades a empleadores y contratantes del sector público y privado para garantizar una vida libre de violencias de género. La ley impone un compromiso trascendental a la sociedad en general para pasar de la retórica a la materialización del derecho sustancial a la dignidad humana, la igualdad y no discriminación, o, si se dan los elementos, a la corrección a través del derecho adjetivo o de los procedimientos.

Referencias

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Congreso de la República de Colombia. (2021). Ley 2094 del 29 de junio de 2021. Diario Oficial No. 51.720 de 29 de junio de 2021. [Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones]. Bogotá, D. C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2024). Ley 2365 del 20 de junio 2024. Diario Oficial No. 52.793 de 20 de junio de 2024. [Por medio de la cual se adoptan medidas de prevención, protección y atención de acoso sexual en el ámbito laboral y en las instituciones de educación superior en Colombia y se dictan otras disposiciones]. Bogotá, D. C., Colombia.

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Organización de las Naciones Unidas [ONU]. (2006). Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa de las Naciones Unidas. ONU.

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Rawls, J. (1971). Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura Económica.

Torres, H., & Cruz, D. (2021). La aplicación de justicia restaurativa en Colombia y la no vulneración del principio de legalidad penal. Revista Saber, Ciencia y Libertad, 17(1), 21–43. https://doi.org/10.18041/2382-3240/saber.2022v17n1.8446

Ruth Yamile Vargas Reyes

Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Colombiano, Magister en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás y Konstanz- Alemania, Magister en Derecho Disciplinario de la Universidad Libre de Colombia, Magister en Derecho Procesal Universidad Libre, Especialista en Derecho Administrativo Universidad Santo Tomás, Diplomado en Litigio Estratégico y Técnicas Procedimentales en Derechos Humanos, Candidata a Magister en Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitaria y Transformaciones para la Paz, con experiencia profesional de más de diecinueve (19) años  en litigio y en el sector público disciplinario- responsabilidad fiscal- penal y privado. Ex Conjuez de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá y De la Comisión Nacional de Disciplinaria Judicial autora del capítulo “La acción de tutela como mecanismo de control de convencionalidad frente actos administrativos de contenido disciplinario” de la obra: Las garantías procesales en el derecho procesal (Ediciones nueva jurídica. Autora del capítulo “El sistema procesal inquisitivo en el régimen de responsabilidad fiscal”. De la obra Tendencias actuales del derecho sancionatorio. (Editorial Ibáñez). Autora capitulo “Dispositivos jurídicos procesales y sustantivos del derecho convencional en el ámbito disciplinario colombiano.(Revista internacional primera instancia” y otras e Investigadora.

* El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de los autores y no refleja ni compromete la postura del ICDP.