La familia de crianza se ha consolidado como una figura clave para la protección y el desarrollo integral de nuevas relaciones sociales, las cuales han ido obteniendo un paulatino reconocimiento en nuestro país. En este contexto, la reciente promulgación de la Ley 2388 de 2024, la cual establece los principios, derechos y procedimiento que regula esta modalidad familiar, ha incorporado formalmente esta institución en nuestra tradición jurídica, diferenciándola de la adopción formal y subrayando su importancia en la formación afectiva de los niños, niñas y adolescentes, al tiempo que garantiza la estabilidad de los vínculos creados.

Aunque se podría considerar que este concepto es relativamente novedoso en la esfera jurídica, en realidad ha sido objeto de debate jurisprudencial durante más de 30 años. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia de revisión de tutela 278 del 15 de junio de 1994, comenzó a analizar lo que hoy puede llamarse “familia de crianza” y los efectos jurídicos que podían derivarse de este tipo de relaciones, estableciendo para el caso concreto lo siguiente:

“(…) La menor se siente plenamente realizada como persona al lado de la familia VARGAS BEDOYA, quienes se constituyen para ella en su verdadera y única familia, por cuanto es allí donde se le brinda el afecto, amor y cuidado necesarios para su desarrollo.

El sentimiento de la niña hacia el matrimonio VARGAS BEDOYA es de gratitud, afecto y amor; como lo indicó expresamente en la demanda de tutela a través del Defensor del Pueblo, “su mundo afectivo, su felicidad y su futuro sólo se hace comprensible alrededor de los esposos VARGAS BEDOYA, quienes la ven como a su verdadera hija».

Por ello, considera que es su legítimo derecho tener una familia y no ser separada de ella; familia que está representada en el matrimonio VARGAS BEDOYA y de la cual no desea ser separada, pues allí se le brinda el cuidado y el amor que requiere (…)”

Aunque en la actualidad existe un fundamento normativo y jurisprudencial sólido sobre la familia de crianza, es relevante determinar si esta institución puede entrar en conflicto con otras figuras jurídicas, como el tipo penal de adopción irregular, o si, por el contrario, son elementos que se complementan y fortalecen la protección de los nuevos modelos de familia y relaciones sociales.

En ese sentido, el Código Penal Colombiano en su artículo 232 tipificó como delito la adopción irregular de menores de edad, sancionando aquellas prácticas que vulneren los procedimientos legales establecidos para la adopción, protegiendo así los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección constitucional, asegurando de esta manera la legitimidad y transparencia en los procesos adoptivos.

Bajo la anterior premisa, en el presente artículo se analizará i) El delito de adopción irregular, ii) Algunas nociones sobre la familia de crianza y su relación con el proceso adopción de menores de edad y iii) La eventual contradicción entre el tipo penal y la familia de crianza.

1. Del delito de adopción irregular.

Este injusto, consagrado en el título VI del capítulo III del Código Penal, se erige como un mecanismo a través del cual se busca proteger a la familia como núcleo esencial de la sociedad. Este estableció en su tipo objetivo un sujeto activo calificado, al exigirse que el sujeto agente esté revestido por el Instituto Colombiano de Bienestar – ICBF – con la facultad de implementar programas de adopción, los cuales, para efectos del delito, deben cumplirse sin los requisitos legales; o también puede ser sujeto activo de la conducta el que adelante programas anunciados al público como tales, sin la respectiva licencia de esa autoridad.

En ese contexto, el sujeto agente promueve o realiza la adopción de un menor de edad sin cumplir los requisitos establecidos en la ley o sin la licencia otorgada por el ICBF.

De igual manera, se consagran dos eventos que aumentan la punibilidad de la mitad a las tres cuartas partes, en el evento en que la conducta se realice con ánimo de lucro o se obre en coparticipación criminal, en donde uno de estos se aproveche de su investidura oficial o de su profesión para realizar la conducta.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, analizando el bien jurídico tutelado por este tipo penal, estableció:

“Con relación a ese delito importa señalar que la adopción es una medida gratuita sujeta a la suprema vigilancia del Estado cuya finalidad es, por excelencia, restablecer los derechos del menor en situación de vulnerabilidad —excepto cuando la adopción es consentida (artículos 50, 53-5 y 61 a 78 de la Ley 1098 de 2006).”[1]

• Noción de familia de crianza y su relación con la adopción.

En el sistema legal colombiano, el proceso de adopción de menores de edad y la figura de la familia de crianza son dos instituciones fundamentales para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco de un entorno familiar adecuado. Estas figuras, aunque distintas en su naturaleza y en el enfoque de su regulación, comparten un objetivo común: garantizar el bienestar integral de estos sujetos de especial protección constitucional, proporcionando un entorno de afecto, seguridad y estabilidad.

El proceso de adopción en Colombia está regulado principalmente por el Código de la Infancia y la Adolescencia – Ley 1098 de 2006 –. Este proceso se compone de tres fases: i) La evaluación de idoneidad, ii) La asignación y el proceso de integración, y iii) La resolución de adopción. En la primera fase, se examina la idoneidad de los adoptantes a través de una evaluación rigurosa realizada por el ICBF o una entidad autorizada, que incluye entrevistas, visitas domiciliarias y análisis de documentación. En la segunda fase, una vez aprobada la idoneidad de los adoptantes, se asigna un menor para la adopción, tras un estudio de compatibilidad y se supervisa un proceso de integración. Si este proceso es satisfactorio, se expide una constancia de integración. Finalmente, en la tercera fase, se emite una resolución de adopción que formaliza legalmente el vínculo entre el adoptante y el adoptado, garantizando la legitimidad y transparencia en el procedimiento. Este proceso busca asegurar que los menores sean integrados en familias idóneas, que puedan ofrecerles un entorno de amor, estabilidad y cuidado.

Por su parte, la familia de crianza es una figura que ha tenido un desarrollo principalmente jurisprudencial. En ese sentido, se puede establecer que dicha institución se caracteriza por el establecimiento de relaciones afectivas y solidarias, donde los menores son acogidos y criados en un entorno que busca ofrecerles protección y formación integral, sin necesidad de un vínculo consanguíneo o adoptivo formal. Como la familia de crianza no tenía un régimen legal autónomo[2], fue reconocida por la Corte Constitucional[3] como una modalidad válida de familia que merece protección, al amparo de los principios constitucionales de igualdad y protección a la familia en todas sus formas. En ese sentido, la Corte ha subrayado que esta figura no es una mera sustitución de la adopción formal, sino una alternativa legítima de acogida que ofrece a los menores un entorno afectivo y estable, especialmente en casos donde no es posible o no es deseable la adopción formal.

• ¿En últimas, estamos ante una contradicción?

En el sistema colombiano, el concepto de familia de crianza, el proceso de adopción de menores de edad y el delito de adopción irregular conforman un conjunto de figuras legales interrelacionadas que buscan la protección integral de los menores y la legitimidad en la formación de nuevas relaciones familiares. Por una parte, la familia de crianza, regulada por la ley 2388 de 2024 se ha consolidado como una modalidad alternativa para brindar un entorno estable y afectivo a los niños, niñas y adolescentes, diferenciándose de la adopción formal, el cual establece un procedimiento más estructurado, regulado por el Código de la Infancia y la Adolescencia, mientras que, por su parte, el delito de adopción irregular sanciona las prácticas que contravengan los procedimientos legales establecidos para la adopción, protegiendo así los derechos fundamentales de los menores y garantizando la transparencia en estos procesos. Estas tres figuras, aunque distintas en su naturaleza, comparten un objetivo común: asegurar el bienestar de los niños y adolescentes, adaptándose a los nuevos fenómenos sociales y relaciones familiares que emergen en la sociedad colombiana.

En ese sentido, debemos decir que en definitiva no existe contradicción alguna entre la figura de la familia de crianza y el delito de adopción irregular. Por el contrario, ambos elementos son componentes que se complementan en el marco de la protección legal de las nuevas relaciones familiares. En ese sentido, se debe tener en cuenta que estas figuras buscan establecer procedimientos y elementos sólidos que garanticen el desarrollo de la familia como núcleo esencial de la sociedad[4], adaptándose a los nuevos fenómenos sociales y alineándose con la teoría del derecho viviente.

A fin de cuentas, la evolución del concepto de familia en el ordenamiento jurídico patrio refleja una respuesta dinámica a los cambios sociales contemporáneos. Al reconocer a la familia de crianza como una institución legítima y, al mismo tiempo, penalizar la adopción irregular, se refuerza el compromiso del Estado con la protección de los niños, niñas y adolescentes de la mano con el fortalecimiento de los lazos afectivos auténticos. Este enfoque integral permite que la legislación no solo se adapte a las nuevas realidades familiares, sino que también establezca barreras claras contra aquellas prácticas que atenten contra la dignidad y los derechos de estos sujetos de especial protección constitucional.

• Lista de referencias.

1. Corte Constitucional, sentencias T-278 de 1994, T-292 de 2004, T-071 de 2016,            T-074 de 2016, T-525 de 2016 y T-325 de 2023.
2. Ley 2388 de 2024, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre la familia de crianza.
3. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia SP 39257-2013, Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.

[1] Sentencia SP 39257-2013, Magistrado Ponente Eugenio Fernández Carlier.

[2] Hasta la entrada en vigencia de la Ley 2388 de 2024.

[3] Sentencias T-292 de 2004, T-071 de 2016, T-074 de 2016, T-525 de 2016, T-325 de 2023, entre otras.

[4] Constitución Política, artículo 42.

Juan Camilo Velásquez Tibocha

Abogado graduado con honores de la Universidad Externado de Colombia, candidato a magister en derecho penitenciario y cuestión carcelaria de la Universidad de Barcelona. Actualmente se desempeña como coordinador de publicaciones en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y como abogado en la firma Torres Cortés & Asociados.

Fue estudiante de intercambio de la Universidad de Deusto en Bilbao – España, es miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Red Juvenil de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Ha tenido experiencia en el área de litigios en materia penal y civil, trabajando para las firmas Parra González Abogados y Perdomo Torres Abogados & Consultores. De igual forma, ha laborado en la Notaría octava del círculo de Bogotá y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Es autor de artículos académicos de opinión y miembro de líneas de investigación relacionadas con la política criminal y el derecho penal.

Acreedor de diversas distinciones académicas, dentro de ellas i) Matrícula de honor por mejor promedio académico en el programa de derecho en la Universidad Externado de Colombia en los años 2019, 2020 y 2021, ii) Acreedor de las becas nacionales a la excelencia Coomeva en los años 2020 y 2021, iii) Acreedor del programa INSPIRA de Colfuturo, semillero de talentos a la excelencia académica para el acompañamiento de estudios de posgrado en el exterior, iv) Exoneración en la presentación de preparatorios como requisito de grado por resultados en las pruebas saber PRO del año 2022 y por promedio acumulado en pregrado y, v) Acreedor de la Felicitación Especial expedida por la directora de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Media seguridad Para Mujeres de Bogotá – El Buen Pastor –, por las labores desempeñadas en el área jurídica de dicha Institución.

* El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de los autores y no refleja ni compromete la postura del ICDP.