Los siguientes comentarios surgen de pensar, repensar, poner en práctica y en ocasiones, menospreciar las pruebas extraprocesales previstas en nuestro estatuto procesal.

Conceptualmente, las pruebas extraprocesales son medios o herramientas que permiten recaudar pruebas materia de un futuro proceso, para que sean valoradas por el juez de conocimiento.

Si bien en el Código de Procedimiento Civil se encontraban previstas las pruebas anticipadas, estas se aplicaban de manera restringida y poco práctica, por ello, con el Código General del Proceso, se regularon las pruebas extraprocesales, a efectos de promover su práctica, incluso de forma unilateral.

Lo anterior se entronca con tres pilares: i) el cambio del modelo del proceso civil colombiano, de un proceso de averiguación a un proceso de comprobación, ii) disminución de la intervención de poder judicial o mayor eficiencia, y iii) facilidades probatorias para las partes.

Como actos procesales que son, se encuentran reguladas en el Capítulo II del Libro Segundo del Código General del Proceso, en ocho (8) artículos, del 183 al 190, resumidos de la siguiente manera: i) interrogatorio de parte, ii) declaración sobre documentos, iii) exhibición de documentos, iv) testimonio para fines judiciales, v) testimonios sin citación de la contraparte, vi) inspección judiciales y peritaciones, vii) cualquiera otra practicada de común acuerdo entre las partes, y viii) sobre la citaciones.

Ahora sí, estos son los comentarios frente a las pruebas extraprocesales:

• Interrogatorio de parte:

Es claro que la primera intención en practicar un interrogatorio del que será su contraparte procesal, es con fines de lograr su confesión. Pero, ¿se podrá solicitar interrogatorio para lograr la declaración de parte? A mi juicio la respuesta es que sí, no solo porque la norma no lo restringe sino porque es un medio de prueba habilitado en la ley procesal, avalado por amplia jurisprudencia (véase por ejemplo la sentencia ST9197-2022).

Incluso, podría la parte a quien se le practicó dicho interrogatorio, esto es, quien respondió las preguntas, aportar a un proceso declarativo su declaración de parte anticipada, la cual deberá decretarse como tal.

En este caso, ¿podría el juez volver a practicar el interrogatorio? La respuesta es afirmativa, pero a mi juicio, el juez ya estaría exento del mandato de “oficio” contenida en el artículo 372 del CGP.

Un ejemplo común en la práctica judicial, es el interrogatorio de parte con la finalidad de acreditar la calidad que tiene una persona sobre un inmueble, es decir, si esta se cree poseedor o tenedor, pues de ello dependería la pretensión a ejercerse.

Escenario que genera mayor discusión, es si la no comparecencia a rendir interrogatorio de parte extraprocesal puede generar los efectos de prestar mérito ejecutivo, siempre y cuando el cuestionario se haya realizado por escrito y contenga preguntas asertivas, es decir, en virtud de la confesión ficta o presunta. Situaciones que ya han merecido pronunciamiento judicial:

“Se colige que el juez a quien le corresponde conocer del proceso ejecutivo, donde se invoca la confesión presunta como título ejecutivo, es el llamado a calificar las preguntas aportadas en el pliego abierto o cerrado, para determinar si los hechos a los que refieren admiten prueba de confesión y si de esos hechos confesados presuntamente, emerge el título ejecutivo, que contenga las obligaciones cuya ejecución se pretende; para cuyo cometido, además debe verificar que el llamado a responder el interrogatorio de parte fue notificado cumpliendo todas las solemnidades legalmente previstas, que el cuestionario de preguntas se allegó oportunamente; si el llamado a responder el interrogatorio oportunamente justificó o no su inasistencia, todo lo cual debe constar en la actuación extra proceso, que se debe allegar en legal forma.”[1]

• Testimonial:

Saltando a la prueba testimonial, se consagran dos disposiciones, una con fines judiciales y otra sin citación de la contraparte, que en esencia son lo mismo, la única diferencia radica en que, si es con citación de la contraparte, el testimonio será plena prueba y no será sometido posteriormente a contradicción, salvo que el juez lo requiera.  

Si el testimonio se practica de manera unilateral, lo realmente importante, es que debe practicarse siguiendo lo previsto en el artículo 221 del CGP, es decir, se le autenticará al testigo indicando su nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios y si tiene relación con las partes. Luego, se le informará los hechos objeto de su declaración para que haga un relato de lo que le consta. Todo lo anterior no requiere solemnidad alguna, sólo claridad.

Como la norma indica que la declaración será consignada en un documento, que no significa que sea prueba documental, eso jamás, lo que permite es dejar la constancia en medio magnético, en papel firmado por el declarante, un audio, un video o cualquier documento según el artículo 243 del CGP. Lo que quiere decir que la prueba puede ser practicada en un avión o un parque por medio de un video o simplemente en la oficina del abogado. 

Adicionalmente, deberá dejarse la constancia de rendirse bajo la gravedad de juramento, que no es más que darle a conocer al testigo que su declaración debe atender a la verdad, no tiene que obligarlo a levantar la mano, como todavía se sigue viendo hasta en audiencias virtuales sin fundamento alguno.

Motivados por nuestro pasado formalista, preferimos practicar esta prueba ante notario o alcalde, lo que genera la siguiente vicisitud, para lo cual pondré el siguiente supuesto:

El Notario 25 de Medellín afirma que no es posible que el abogado que acompaña al testigo haga preguntas, por lo que termina haciendo una declaración extrajuicio. ¿Eso es un documento privado declarativo emanado de un tercero o un testimonio? La sola declaración extrajuicio no tendría la virtud de ser un testimonio pues adolece del juramento y de los requisitos previstos en el artículo 221.

Ahora, ante la duda, mal haría el juzgador en rechazar la prueba, pues se insiste por todos los medios, debe prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades innecesarias.

El artículo 11 y 12 del CGP, nos ilustra de manera clara como debe actuar el juez en casos difíciles, pues no en vano consagró el legislador que “al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (…) el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. 

• Inspecciones judiciales y peritaciones:

Sobre las inspecciones judiciales y peritaciones, debo afirmar que escasa es la providencia que decrete la inspección judicial como prueba extraprocesal, bajo el argumento que según el artículo 236 del CGP, es posible verificar o esclarecer los hechos a través de videograbaciones, fotografías, otros documentos o mediante dictamen pericial.

Pero en cuántos casos no hemos visto, que ni siquiera se puede obtener fotos, videos o dictámenes, por ejemplo, cuando un propietario, poseedor o tenedor no permite la entrada a un inmueble.  

Qué hacer en los procesos en los que es requisito de la demanda el dictamen pericial, como el proceso de servidumbre o divisorio, y la contraparte no permite el ingreso.

Pues no queda más remedio que presentar la demanda, manifestando la imposibilidad del ingreso al inmueble, Lo anterior, ya tiene respaldo jurisprudencial:

“Sin embargo, el no contar quien acciona con ingreso al inmueble objeto del litigio, especialmente cuando la causa subyace en no permitirse la entrada al predio por quien lo tiene bajo su tenencia o posesión, debe entenderse como una justificación de peso para trasladar la carga de aportar el mismo en otro estadio procesal, como puede ser, el que señale en amparo del artículo 227 del C.G.P; con la salvedad que, se trata de correr el cumplimiento a una etapa en la que pueda instarse al extremo para que permita el acceso al bien; mas no para eximir la práctica de la pericia.”[2]

• Exhibición de documentos:

En materia de propiedad intelectual, la exhibición de documentos extraprocesal, cobra un valor preponderante, pues casi que es necesario para el titular del derecho que va a iniciar una acción por infracción o competencia desleal, llevar la prueba de lo que se alega, y con celeridad, pues los perjuicios podrían ser graves.  

En esos casos, se observa que la otra parte presenta oposición a la práctica dilatando la consecución de la prueba. Lo que se propone para el caso particular, es que la decisión sobre si la oposición prospera o no, sea tomada únicamente en audiencia, caso en el cual, si se niega, el documento debe presentarse so pena de las consecuencias previstas.

• Declaración sobre documentos:

La declaración sobre documentos amerita un comentario particular. Sólo los documentos privados, pueden ser susceptibles de este reconocimiento, según señala la norma. Pero, ¿qué ocurre si un poder especial ya se encuentra incorporado a una escritura pública? O si hay duda de una cláusula en una escritura pública de compraventa. Pues debería permitirse, y ello se concluye de lo siguiente.  

La norma resalta que se podrá declarar sobre la autoría, alcance y contenido del documento, es decir, contiene elementos de i) autenticidad, ii) veracidad y iii) fuerza probatoria, lo que quiere decir que en la audiencia de reconocimiento podrá declarar no solo sobre la autoría o integridad, sino también de los supuestos o manifestaciones sobre ciencia, conocimientos o hechos que contenga el documento, mejor dicho, sobre el peso del documento.

• ¿Prueba extraprocesal innominada?

Una reforma al CGP, podría ser la inclusión de la prueba extraprocesal innominada, que no tenga que estar regulada en los artículos ya señalados al inicio de la columna, lo que le haría bien a la recolección de medios de prueba que van a ser utilizados en el proceso.

Piénsese por ejemplo en una prueba por informe que se solicita con intervención judicial por tener un documento reserva legal o por la negativa de respuesta previo al derecho de petición. O piénsese en la contradicción de un dictamen pericial para lo cual se cita a la contraparte por si a bien tiene formule preguntas para dejar dicho dictamen practicado.

En conclusión, debe dársele prevalencia a cualquier prueba extraprocesal que pueda ser analizada por el juez, sin tropiezos sólo por el mero hecho de no estar consagrado dentro del capítulo de las pruebas extraprocesales, garantizando con ello el acceso a la administración de justicia.

La invitación es a utilizar la prueba extraprocesal, no solo porque se llega con conocimientos previos al proceso, lo que acelera el trámite judicial, sino que además fomenta el escenario de la conciliación pues ambas partes conocerán sus debilidades, lo que evitará pleitear por pleitear.

---

[1] Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, auto del 18 de agosto de 2023, Exp. 05001 31 03 006 2023 00210 01.

[2] Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., auto del 26 de junio de 2023, Expediente: 110013103 2023 00020 01

---

Felipe Granados Gómez

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, especialista en Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia y en Responsabilidad y Daño Resarcible de la misma Universidad. Litigante en la firma Granados & Tobón Abogados, miembro del ICDP y docente de derecho probatorio.  

* El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de los autores y no refleja ni compromete la postura del ICDP.