1) Parámetros de constitucionalidad del arbitraje:

El arbitraje es un método de solución de disputas mediante el cual las partes delegan el ejercicio de la jurisdicción estatal a un particular designado como árbitro para resolver sus conflictos. Esta autonomía permite a los contratantes definir libremente y de manera voluntaria: 1) acudir a este mecanismo, 2) delimitar la materia objeto de solución, 3) elegir sus árbitros y 4) seleccionar las normas de procedimiento.

En Colombia, este elemento esencial del arbitraje también fundamenta su existencia constitucional. El artículo 116 de la Constitución otorga a la voluntad de las partes el poder de habilitar el ejercicio temporal y transitorio de la jurisdicción a particulares.

La Corte Constitucional, en la sentencia CC SU174-2007, ha explicado de manera categórica: «El sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas».

Esto implica, según el artículo 4° de la Constitución, que las leyes contrarias a este principio deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico o, en su defecto, inaplicadas. La Corte Constitucional ha declarado inconstitucionales o inexequibles normas que afectan la voluntad de las partes, como aquellas que obligan a acudir al arbitraje (CC C294-1995), permiten solo a una de ellas determinar la procedencia del mecanismo (CC C1140-2000 y CC C878-2005) o desconocen que son los contratantes, exclusivamente, quienes pueden designar al árbitro (CC C1038-2002).

Dichos criterios, al ser los que modulan la actividad legislativa en el tema, son importantes para analizar el Proyecto de Ley N.° 008 de 2023, «por medio del cual se crea el arbitraje para procesos ejecutivos, mediante la creación del pacto ejecutivo arbitral, con el objetivo de contribuir a la descongestión de la administración de justicia» (en adelante PL).

2) De la garantía al principio de voluntariedad en el proyecto de Ley n.° 008 de 2023, a través de la regulación del pacto arbitral:

El PL regula el pacto ejecutivo arbitral como la posibilidad legal de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, sometan la ejecución de un título ejecutivo y las controversias derivadas del negocio subyacente a un tribunal arbitral, que se ocuparía del asunto mediante un «arbitraje institucional» y emitirá un laudo en derecho.

            Este pacto debe cumplir ciertas condiciones según el tipo de contrato: a) en el caso de un título valor, no puede formar parte de este, sino que debe constar en un documento anexo; b) en acuerdos financieros, no puede ser condición para la celebración del negocio; c) en relaciones de consumo, condiciones generales o adhesión, debe existir un consentimiento informado que se registre en un medio físico o magnético accesible.

Mencionado consentimiento debe referirse a los efectos, derechos, obligaciones, condiciones y costos del arbitraje.

En cualquier caso, si se trata de hipotecas sobre Viviendas de Interés Social (VIS), el Notario debe verificar que se haya proporcionado la información adecuada y dejar constancia en el expediente público.

2.1) De los efectos del pacto arbitral que respetan el principio de voluntariedad:

La suscripción del pacto arbitral incluye la autorización al Centro de Arbitraje para designar al árbitro de medidas cautelares. Además, permite vincular a codeudores, deudores solidarios, avalistas, fiadores y cualquier tercero garante, emisores de cartas de crédito que respalden la obligación, siempre que estos suscriban los documentos en los que esté contenido el pacto.

El consentimiento de terceros tenedores o poseedores que se oponen a la diligencia de secuestro o entrega se entiende surtido si no se oponen a la competencia del Tribunal arbitral y, en consecuencia, someten la controversia a este. Por el contrario, si impugnan su competencia, podrán presentar su reclamación ante el juez ordinario correspondiente.

2.2) De las prerrogativas procedimentales que garantizan el principio de voluntariedad:

El proyecto contempla dos figuras que se pueden hacer valer dentro del trámite ejecutivo, para proteger el consentimiento informado:

2.2.1) Ineficacia del pacto arbitral: La falta de información calificada en el consentimiento del pacto, en los casos en que sea necesaria, genera ineficacia del acto. Esta ha de ser alegada por el deudor, necesariamente, como recurso de reposición ante el primer auto emitido por el Tribunal.

2.2.2) Retracto del pacto arbitral: En contratos de adhesión o condiciones generales, el retracto del pacto arbitral puede ejercerse hasta 60 días después del desembolso del préstamo o el inicio de las obligaciones a favor del consumidor. Si no se establece este período, el deudor puede alegarlo antes de vencido el plazo para formular excepciones.

3) Cuestiones que requieren claridad con respecto al principio de voluntariedad en el Proyecto de Ley:

3.1) Ineficacia vs. Convalidación: El proyecto opta por regular la ineficacia como sanción al acto jurídico, pero también permite la convalidación de la falta de información si no se presenta como recurso de reposición contra el primer auto del Tribunal, lo cual, es contrario a esa institución que por cuidar aspectos de orden público puede ser declarada de oficio.

3.2) Carga de la prueba: El proyecto no define la carga de la prueba para la declaración de ineficacia. Sería conveniente establecer si basta con la manifestación del deudor de no haber recibido la información suficiente para que el acreedor deba probar lo contrario y, determinar que el documento sobre el particular, sea anexado obligatoriamente a la demanda.

3.3) Información a los garantes: El proyecto no especifica si los garantes también deben recibir información clara y suficiente sobre el arbitraje en ciertos tipos de contratos, so pena de estar habilitados para alegar la ineficacia.

3.4) Consecuencias del retracto: No se establecen las consecuencias del retracto sobre el procedimiento arbitral. Sería importante determinar si el panel tiene competencia para establecer su validez u oportunidad y también si esa alegación este extingue el pacto arbitral.

3.5) Designación del árbitro de medidas cautelares: El proyecto restringe el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la designación del árbitro de medidas cautelares al imponer esta responsabilidad a los Centros de Arbitraje sin el consentimiento de las partes.

4) Conclusiones:

La iniciativa legislativa, en relación con el pacto arbitral, en términos generales, respeta el principio de voluntariedad constitucional. Sin embargo, algunos aspectos procedimentales requieren revisión para evitar conflictos y demoras en el proceso arbitral.

Tatiana Alexandra Betancur Giraldo

Abogada Egresada de la Universidad de Caldas, Especialista en Derecho
Procesal Civil y Constitucional de la Universidad Externado de Colombia con
Maestría en Arbitraje Nacional, Internacional y de Inversión en curso. 14 años de
experiencia profesional al interior de la Rama Judicial, en los que se ha
desempeñado, entre otras, en el cargo de Juez Civil del Circuito con conocimiento
en Laboral, Juez Promiscuo del Circuito y Juez Promiscuo Municipal. En la
actualidad es Juez Civil Municipal en Propiedad y desde hace siete años, en uso
de licencia, funge como Magistrada Auxiliar en la Sala Laboral de Descongestión
de la Corte Suprema de Justicia.

* El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de los autores y no refleja ni compromete la postura del ICDP.