Juan David Palacio González

Por regla general, todo elemento material probatorio, previo a su condición como prueba, debe ser solicitado en audiencia preparatoria a efectos de su incorporación en el proceso. No obstante, el testimonio adjunto es una figura procesal que modificó esta regla. En lo que sigue, sobre lo dicho, se analizará la sentencia SP-4382 de 2021 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En esta ocasión, la Sala Penal se pronunció nuevamente sobre la figura del testimonio adjunto como un medio probatorio excepcional, refiriéndose a las reglas y su criterio de admisión. Al respecto, la Corte indicó que al momento de aplicar este medio de prueba debe existir un equilibrio entre la protección de los derechos de las víctimas y las garantías procesales del acusado[1].

Aunque a la fecha existen varios pronunciamientos sobre el testimonio adjunto, aún resulta controversial el desarrollo que se le ha dado a la incorporación como prueba de las declaraciones previas al juicio oral que son desconocidas por la contraparte. Incluso, puede que no exista claridad frente al efectivo descubrimiento de estas en audiencia preparatoria.

El caso concreto analizado por la Corte es el siguiente: el padre de una menor de edad fue acusado de ejecutar actos sexuales con su hija, con base en la declaración que ella rindió ante la Fiscalía. Posteriormente, el juez de primera instancia dictó sentencia absolutoria, ya que en la práctica del testimonio, la menor se retractó de las acusaciones contra su padre. En segunda instancia, el Tribunal revocó la absolución, al considerar que las declaraciones de la hija previas al juicio tenían mayor credibilidad, ya que se complementaban con otras pruebas practicadas en juicio.

En sede de impugnación especial[2], la Sala de Casación Penal de la Corte revocó la decisión del Tribunal, y, en su lugar, absolvió al padre de la menor de los cargos. Se consideró que la menor, como testigo, mintió en las declaraciones anteriores al juicio oral donde señaló a su padre de los múltiples actos sexuales y abusos. Por esto, el ente acusador incurrió en error al no incorporar adecuadamente las declaraciones previas de la menor. Según la Corte, la retractación o el cambio de versión de los testigos dentro del juicio oral es una dinámica de constante ocurrencia, pero de la que solo puede hablarse cuando el testigo rinde declaraciones previas al juicio oral.

Para la Alta Corporación, en aras de incorporar adecuadamente la declaración previa al juicio oral a título de testimonio adjunto, se deben cumplir las siguientes reglas:

• El testigo debe estar disponible en el juicio oral. De lo contrario, la declaración previa solo puede constituir prueba de referencia.
• Las partes deben advertir al juez a través del interrogatorio sobre el cambio de versión, a efectos de la confrontación entre la declaración previa y el testimonio en juicio.
• Hasta ese momento, la declaración previa al juicio no constituye todavía prueba. La parte interesada debe solicitar expresamente que se incorpore al juicio como testimonio adjunto.
• El juez debe correr traslado de la solicitud a la contraparte, para que pueda ejercer oposición.
• Si procede la admisión por parte del juez, la declaración anterior debe incorporarse.

Lo anterior, según la Corte, deja en claro que no todas las versiones entregadas de manera previa al juicio oral pueden ser valoradas como testimonio adjunto. El uso adecuado de esta figura implica cumplir con las reglas mencionadas, garantizando así, aspectos como la oponibilidad, el pronunciamiento judicial y la existencia de una efectiva incorporación de las declaraciones anteriores durante el interrogatorio, lo que da paso al contrainterrogatorio[3].

En conclusión, la Corte identificó que la Fiscalía practicó un testimonio en el juicio oral, en el que se advirtió, que la menor mintió en sus declaraciones anteriores para dejar de vivir con su padre. El ente acusador no agotó el trámite para incorporar las versiones anteriores como testimonio adjunto, para impugnar credibilidad, o para incorporarlas como prueba de referencia[4]. Este aspecto fue apreciado erróneamente por el fallador de segunda instancia como pruebas legalmente obtenidas, lo que produjo un error de derecho por falso juicio de legalidad. De esta manera, se desconoció el debido proceso, como lo advirtió la Corte, al revocar la primera decisión de condena.

En el pasado, la Corte Suprema de Justicia precisó que la aplicación del testimonio adjunto, la prueba de referencia y la prueba sobreviniente como instrumentos probatorios pueden ser oportuna y legal, siempre que se acredite una causal de admisión excepcional –criterio que se comparte–, pues, contrario a lo que se evidencia en la práctica judicial, los mecanismos mencionados son empleados por regla general cuando tienen una condición de excepcionalidad.

La figura del testimonio adjunto permite realizar el contrainterrogatorio al testigo de lo declarado en el juicio o del contenido de la declaración previa –contrario a lo que permite la prueba de referencia- en consideración al derecho de confrontación.[5] Sin embargo, a la fecha, no queda claro en el precedente jurisprudencial, si las declaraciones previas son descubiertas, enunciadas y solicitadas en audiencia preparatoria o si, por el contrario, en plena realización del juicio oral, es que se da a conocer a la parte en contra sobre la existencia de las declaraciones previas. De ser así, esto afectaría el derecho de confrontación y contradicción de los medios probatorios que se incorporarán dentro del proceso penal.

En la práctica, la aplicación de esta figura puede resultar problemática y suscitar numerosas inquietudes que la Corte en su sentencia no resolvió. Según la Corporación, la aplicación de esta figura no resulta sorpresiva porque la parte que no solicita el testimonio adjunto, tiene derecho a ejercer su respectiva oposición. No obstante, ¿es válido que quien solicite la incorporación de una declaración previa, lo pueda hacer cuando esa declaración no ha sido descubierta? En este caso se vulnerarían las garantías del procesado, sus derechos de contradicción e igualdad de armas.

Vale la pena preguntarnos, si en virtud de esta figura, se permite que una entrevista realizada por la Fiscalía en indagación sea valorada como prueba en juicio, ¿debería permitírsele a la defensa estar presente en su producción para ejercer la debida contradicción?, ¿deberían contener las declaraciones previas preguntas que se rijan a las reglas del interrogatorio directo? Y en ese caso, ¿podría considerarse improcedente, por ejemplo, la declaración previa al contener preguntas capciosas o sugestivas? Estas y muchas otras dudas deben resolverse cuanto antes para promover la seguridad jurídica y evitar la vulneración del debido proceso.

[1]  COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4382-59825. (29, septiembre, 2021). M.P. Patricia Salazar Cuellar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2021

[2] Entiéndase como el recurso procesal que puede presentar la parte dentro del término, ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando el Tribunal correspondiente ha efectuado la primera condena al procesado. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-217. (21, mayo, 2019). M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Bogotá. Corte Constitucional, 2019.

[3] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP4382-59825. 30, septiembre, 2015). M.P. Patricia Salazar Cuellar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2015

[4] Medio probatorio de admisión excepcional que consiste en la declaración realizada fuera del juicio oral para probar o excluir un aspecto sustancial objeto del proceso. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto interlocutorio AP5785-46153, Op. cit.

[5] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia SP1875-55959, (12, mayo, 2021). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2021.

Juan David Palacio González

Abogado de la firma MPa Derecho Punitivo & Riesgos Corporativos. Graduado de la Universidad Autónoma de Colombia y especialista en Derecho Penal de la Universidad del Rosario. Al interior de la firma, se desempeña principalmente en el área de litigios.