El Patrimonio del deudor es prenda general de los acreedores. Así, todos los bienes que integren este, sean muebles, inmuebles, presentes o futuros servirán para cubrir el pago de sus obligaciones; y solo estarán excluidos los bienes determinados en la Constitución o la ley como inembargables[1].

En relación con el embargo de los recursos de productos ofrecidos por establecimientos de crédito[2], las leyes especiales y la doctrina de la Superintendencia Financiera se refieren en gran medida a los depósitos de dinero en certificados de depósito a término (CDT); cuentas corrientes[3]  y de ahorro[4], estas últimas cobijadas por los beneficios de inembargabilidad[5] hasta los montos fijados anualmente. Pero no existe regulación acerca del embargó del saldo disponible en tarjetas de crédito.

El saldo en tarjetas de crédito y su embargo ha sido objeto de polémica en países como España[6], pero en el derecho colombiano el tema no ha presentado un mayor análisis. Pareciera que dicha viabilidad se descartara de plano por la particular naturaleza del producto financiero. El presente escrito estudia la posibilidad de embargar saldos disponibles en tarjetas de crédito al considerarlos como semejantes a un derecho de crédito, expone el sustento jurídico para su solicitud y sintetiza las principales críticas a la postura.

Introducción

El embargo del saldo de la tarjeta de crédito busca que se retenga el cupo aprobado por la entidad crediticia al tarjetahabiente o titular, y este se destine para el pago de las obligaciones insolutas de sus acreedores. Bajo este entendido, los acreedores no son las entidades de crédito, sino terceros ajenos a la relación contractual de otorgamiento de la tarjeta.

Este tipo de embargo surge de la necesidad de los acreedores por conseguir el pago de sus deudas cuando el deudor incumplido no posee bienes o estos no son susceptibles de medidas cautelares. Pero, aun así, dispone de un cupo individual de endeudamiento[7] que le permite adquirir bienes, servicios e inclusive realizar avances para la obtención de dinero en efectivo.

Para abordar de una forma completa el asunto y exponer nuestra opinión se platean algunos interrogantes: ¿el saldo disponible en las tarjetas de crédito es un bien en cabeza del deudor? ¿Es un derecho de crédito? o por el contrario ¿es una simple expectativa, ligada a un derecho cuyo ejercicio es enteramente personal?

Contrato de apertura de crédito, tarjeta de crédito y los saldos disponibles

Los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio regulan lo concerniente a la apertura de crédito, y establecen que es un acuerdo en virtud del cual un establecimiento bancario[8] se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Donde la disponibilidad podrá ser simple o rotatoria. El crédito abierto podrá manejarse a través de una cuenta corriente, títulos valores o por medio de una tarjeta de crédito[9].

Así, la emisión de una tarjeta de crédito obedece a la instrumentalización del contrato de apertura de crédito, y a través de esta, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la obtención de dinero en efectivo o en la adquisición de bienes y servicios[10]. El tarjetahabiente puede realizar distintas operaciones comerciales con cargo a un cupo otorgado previamente[11]de tal forma que esa institución financiera o comercial cubre con cargo a dicho cupo, tanto los avances como las compras efectuadas por el titular con su tarjeta, quien por el uso del dinero asume los costos de la financiación y el pago de las sumas utilizadas, bajo las condiciones y términos pactados[12] con el emisor.

Naturaleza jurídica del contrato de apertura de crédito

La obligación principal generada para el establecimiento de crédito (acreditante), con el contrato de apertura de crédito, es la de mantener a disposición del cliente (acreditado) la suma de dinero previamente aprobada. Para que luego, aquel disponga del crédito y se convierta a su vez en deudor de la entidad. Esto ha sido catalogado por algunos doctrinantes como un contrato de mutuo[13]pero la tesis mayoritaria se inclina por alejarlo de los contratos reales para situarlo en el plano de los contratos consensuales. Ya que el contrato no se perfecciona con la entrega del dinero, y solo necesita que el acreditante asuma la obligación de colocar a disposición del acreditado la cantidad de dinero, aunque éste último nunca llega a disponer de los recursos[14].

Disponibilidad y facultades dispositivas

La piedra angular de la discusión en la procedencia del embargo de saldos en tarjetas de crédito se sitúa en la disponibilidad, entendida esta como la posibilidad dada al acreditado de disponer del patrimonio del acreditante hasta la concurrencia de una suma determinada[15]. Esta disponibilidad la entendemos como semejante a un derecho de crédito[16], debido a que quien tiene el derecho de disposición no es propietario de la suma de la que puede disponer, pero aspira a serlo y lo será en cuanto empieza a ejercer su derecho de disposición[17]. En este entendido, la disponibilidad se traduce en un derecho de crédito a obtener un crédito[18]. Y es esta semejanza la que habilita la solicitud del embargo utilizando el ordinal 4 del artículo 593 del CGP.[19]

Según Marcela Castro “Toda obligación en sentido técnico-jurídico estricto debe referirse a una prestación de contenido patrimonial. Esta característica tiene su razón de ser en el carácter esencialmente patrimonial del vínculo jurídico, de manera que mientras el obligado cuente con la deuda entre sus pasivos, para el acreedor el crédito, derecho personal o crediticio, forma parte de sus activos patrimoniales[20]”. Bajo ese entendido, el derecho de disponibilidad de recursos ajenos debe situarse dentro del patrimonio del acreditado y no existiría razón para excluirlo.

Ahora bien, quienes se niegan a la posibilidad de este tipo de embargo sustentan su postura en los actos de disposición. El acreditado, tiene las facultades unilaterales de disponer y decidir cuándo utilizar el crédito, o no, a través de su tarjeta. En sí, lo que el acredito obtiene de la celebración del contrato es el derecho al disfrute de una disponibilidad. Que no es otra cosa que una expectativa de disponer de un límite cuantitativo pactado previamente.

Esta postura argumenta que para la procedencia de un embargo es necesario que este recaiga sobre bienes y derechos que tengan valor económico y que pertenezcan al deudor. Y en lo relacionado con el contrato de apertura de crédito no se trata de un bien o derecho de crédito que pertenezca al titular de la tarjeta, sino de una disponibilidad sobre un dinero ajeno, que solo entrara a formar parte de su patrimonio cuando solo él disponga del mismo. Es un derecho personalísimo y en tanto no se disponga no se hace propietario del dinero[21]. En síntesis, la voluntad del titular de la tarjeta no se puede sustituir por la de su acreedor, ya que solo él puede ejercitar su derecho a disponer de fondos ajenos.

Conclusión

Para nosotros es plenamente equiparable el saldo sin disponer en la tarjeta con un derecho de crédito, este puede ser objeto de embargo y su solicitud se sustenta en el numeral 4 del artículo 593 CGP. No es necesario esperar a que el deudor haga acto de disposición del crédito para que se entienda que el bien o derecho ingresó a su patrimonio, ya que esta postura afecta la tutela efectiva del derecho de crédito[22], y le otorga al deudor la posibilidad de seguir disfrutando de beneficios económicos desconociendo sus obligaciones. Igualmente resaltamos la necesidad de una regulación clara que determine las consecuencias de este tipo de embargo, y que no desate una serie de practicas abusivas de las entidades de crédito.

[1] Véase: el artículo 2488 del Código Civil. En relación con los bines inembargables: artículo 594 del CGP; artículo 1677 del Código Civil; artículo 134 de la ley 100 del 1993 y articulo 93 del Decreto 1295 de 1994, entre otros.

[2] Artículo 2 del Estatuto orgánico del sector financiero (EOSF) se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.

[3] Articulo 1382 del Código de Comercio.

[4] Artículo 1396 del Código de Comercio. Además, dentro de la sección de ahorro de las entidades financieras se encuentran diferentes productos protegidos por el beneficio de inembargabilidad como los certificados de ahorro a término (CDAT).

[5] Numeral 4 del Artículo 126 del EOSF. Beneficio que no es extensivo a las personas jurídicas.

[6] El embargo del saldo de la tarjeta de crédito. Roció Martí Lacalle. Revista de derecho bancario y bursátil, Vol. 25. Número 102, 2006. Las deudas de morosos se cargan en la visa. Disponible en:145-186. https://www.elmundo.es/nuevaeconomia/2004/246/1099413198.html

[7] El cupo individual de endeudamiento está regulado en el artículo 2.1.2.1.2 del Decreto 2555 de 2010.

[8] Si bien el C.deCo establece que la apertura del crédito solo podrá darse por entidades bancarias, el (EOSF) establece lo que debe entenderse por establecimientos de crédito entre los cuales destaca la siguientes entidades financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. Lo anterior se debe a la dinámica y evolución del sistema financiero que en la actualidad no se limita a las entidades bancarias. No obstante, mediante concepto 2020208831-001 del 20 de octubre de 2020 la Superfinanciera aclara que las corporaciones financieras no están autorizadas para celebrar contratos de apertura de crédito y por tanto a emitir tarjetas de crédito.

[9] La tarjeta puede definirse, en sentido amplio, como un documento de identificación materializado normalmente en un soporte de plástico con una banda magnética o un chip informático que contiene una serie de datos personales y contables de carácter personalísimo emitido por un establecimiento comercial, una entidad especializada o una entidad de crédito (…) Martí Lacalle. Op.cit (pp.148). Los préstamos en tarjetas de crédito no son exclusivos de sociedades vigiladas por la SuperFinanciera ya que terceros pueden emitir tarjetas de crédito siempre y cuando se realice con recursos propios y no se incurra en captación ilegal de recursos de público.  Concepto. 2021257671-003 del 03 de marzo de 2022.

[10] Véase: sentencias 2020- 163576-028-000 del 26 de noviembre de 2020;2017 – 23392017134490 del 28 de enero de 2019. Superintendencia Financiera en ejercicio de funciones jurisdiccionales, acción de protección al consumidor financiero.

[11] Véase: Superintendencia Financiera concepto número 2012040092 del 15 de agosto de 2012.

[12] Véase: Superintendencia Financiera concepto número 2020208831-001 del 20 de octubre de 2020.

[13] Véase: apertura de crédito, modalidad rotativa, tarjeta de crédito: desde una perspectiva de la contratación a través de medios electrónicos. Tesis de maestría. León Ostos y Briceño Romero. 2017 (pp.30). entre otros autores. El contrato de apertura de crédito y la tarjeta de crédito como instrumento crediticio. Tesis de grado. Correa Osorio; Vergara Agudelo y Galeano Perez.2010 (pp.10)

[14] León Ostos et al. op.cit (pp.31).

[15]  Messineo, La apertura de crédito. Editorial Jus, México, 1944 (referenciado por Martí Lacalle op.cit pp.165),

[16] “el derecho de crédito, en su comprensión teórica y normativa, tan solo corresponde a una posición jurídica del acreedor: la del derecho a reclamar del deudor el pago de la prestación debida”. Luisa Torres Acosta. TUTELA DEL CRÉDITO Y DAÑO AL DEUDOR: La tipificación del abuso del derecho del acreedor al cobro del préstamo de dinero y su comprobación mediante el Test de Razonabilidad. Tesis doctoral.2022. En nuestra legislación la definición está en el artículo 666 del Código Civil.

[17] Correa Osorio et al. op cit (pp.12) quienes siguieron lo expuesto por Garrigues J. Contratos bancarios p.192 (referenciado por Martí Lacalle op.cit (pp.170).

[18] Garrigues,J. contratos bancarios p.187 (referenciado por Martí Lacalle op.cit, pp.165)

[19] La medida deberá sustentarse en el ordinal 4 y no en el ordinal 10 referente a sumas de dinero depositadas y similares, debido a que la disponibilidad no es consecuencia de una previa entrega de fondos sino del resultado de la concesión del crédito o en estricto sentido de una promesa de concederlo.

[20] Tomado de: Marcela Castro De Cifuentes. El patrimonio como prenda general y los derechos de los acreedores (pg.506). Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización / Marcela Castro de Cifuentes (coordinadora). – Segunda edición. – Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes: Temis, 2016-Tomo3.

[21] Martí Lacalle op.cit (pp.171). La autora sitúa la discusión en la posibilidad de embargar la capacidad de disponer.

[22] “Es natural que el derecho se preocupe por tutelar adecuadamente el derecho de crédito y que esté atento a proporcionar al acreedor los mejores instrumentos para su satisfacción cabal o, en últimas, su frustración menor”. Fernando Hinestrosa. Tutela del acreedor frente al deudor incumplido. Revista de

Derecho Privado (31), dic. 2016, p. 5-21.

Andrés Felipe Duarte Mejía

Presentación: Abogado, especialista en Instituciones jurídico-procesales. Litigante en la firma G3 Abogados & asociados. Expersonero municipal de Samacá (Boyacá).

* El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de los autores y no refleja ni compromete la postura del ICDP.