Consecuencias patrimoniales tradicionales frente al “nuevo Derecho”

Resumen

Es verdad sabida que por el solo hecho del matrimonio nace la sociedad conyugal. Ese es un efecto connatural a este, es decir, al matrimonio en cualquiera de sus ritos (civil, católico, etc.).

La afirmación la apoya el artículo 180 del Código Civil, en el sentido de que por el hecho del matrimonio se conforma un patrimonio social (sociedad conyugal), que deberá distribuirse al momento de la disolución, salvo que se hayan convenido capitulaciones matrimoniales (artículo 1771 ibidem), comunidad de activos y pasivos, que se extingue por las causales señaladas en el artículo 1820 del Código Civil, dentro de las que no se encuentra la separación de hecho de los cónyuges.

1. Del Matrimonio:

El matrimonio es un Derecho humano consagrado como Derecho fundamental en nuestra Constitución Nacional (Arts. 5º. y 42)^[1]. 

El Código Civil lo describe en el artículo 113 como sigue:

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (Énfasis añadido).

Esta concepción decimonónica ha sido reinterpretada por la jurisprudencia mayor dándole cabida a las uniones entre personas del mismo sexo, sin consideración a los fines de procreación^[2].

Por consiguiente, el tratamiento jurisprudencial le da espacio en los mismos términos a los derechos tanto de las parejas heterosexuales como a las parejas del mismo sexo.

2. Efectos patrimoniales del matrimonio en cuanto a su permanencia formal:

2.1. La visión clásica o tradicional:

En la interpretación tradicional de la ley sobre este tema se entendía que la sociedad patrimonial se extendía desde su nacimiento (el acto del matrimonio) hasta la disolución de este (terminación formal).  

Consecuencia práctica de esta interpretación no era otra que uno de los cónyuges largamente separado de su consorte, “se aprovecha de los bienes o activos adquiridos por éste con posterioridad a la separación, a sabiendas de que no contribuyó en su adquisición, ni participó de forma directa o indirecta en su conservación, administración o explotación”^[3].

Bajo esta interpretación, en palabras de la Corte Suprema de Justicia^[4],

“… se busca un incremento patrimonial con base en una formalidad y con plena conciencia de que no se contribuyó en su consecución, y muchas veces con la finalidad de afectar o dañar, tanto al consorte, como al nuevo compañero o compañera sentimental.

O, como Camilo Sesto en la canción “Qué más te da”: Recuerda que, aunque te vayas no eres libre nos ata nuestro pasado y algún papel ^[5].

1.2. La visión del nuevo Derecho:

La nueva visión del Derecho actual o constitucionalizado, presenta una nueva visión en procura de la justicia material, la cual, es un concepto transversal a nuestro ordenamiento jurídico (Arts. 4º. y 228 Constitucionales).

Según ha explicado la Corte Constitucional^[6],

“esta idea se nutre de (i) la aspiración última del Constituyente por alcanzar un “orden justo”;^[7] (ii) la consagración de la administración de justicia como una función pública esencial y como un derecho fundamental de cada persona;^[8] y (iii) la prevalencia del derecho sustancial como principio rector del sistema judicial,^[9] atado a la búsqueda de la verdad”.

Hablar del Derecho actual o constitucionalizado hace referencia a que el ordenamiento jurídico está imbuido, embebido o impregnado de normas constitucionales que lo rigen y “se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”^[10] o, en otros términos, la ley ordinaria es impregnada, saturada o embebida por la Constitución la cual es norma de normas (Art. 4º. de la Constitución Nacional) que busca la verdad real o material o “verdadera”, denominada justicia material, por la que prevalece el derecho sustancial, esto es, el fondo del asunto, sobre el formal o instrumental, es decir, la forma como lo previene el artículo 228 Constitucional.

En términos cotidianos, está referido a una nueva visión no solo de la realidad circundante, sino de la interpretación de esa misma ley que como acá se expone, ha sido interpretada antes del nuevo derecho (Derecho clásico o tradicional) y bajo el “nuevo Derecho” (“el Derecho se constitucionalizó”) de manera diferente.

Bajo esta nueva égida surgida en nuestro país a partir de la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia^[11] permite destacar que, con la visión tradicional, el cónyuge separado de largo tiempo que actúa bajo esta interpretación,   

“… está ejerciendo su derecho de gananciales de forma contraria a la buena fe y en abuso del mismo, contrariando la Carta Fundamental”.

La razón de esta afirmación la expone la misma Corporación^[12] en la misma sentencia como sigue:

1. “Y es que, reitérese a riesgo de hastiar, una vez cesa la vida común, por fuerza de la separación física, finiquita el trabajo mancomunado y los esfuerzos colectivos, por lo que aguardar pasivamente al paso de los años y después pretender recibir un porcentaje de los activos adquiridos en este período, trasluce una conducta contraria a la lealtad, honestidad y rectitud, además de comportar una desfiguración del derecho a participar en la sociedad conyugal, por pretender usufructuar en una empresa de la cual no hizo parte, que se construyó sin su esfuerzo y que no cooperó para su realización”.

• “(…) cuando asoma la reclamación de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, incluyendo el período posterior a la separación de hecho, se ejerce el derecho de gananciales de una forma contraria a su finalidad, esto es, no se invoca para garantizar la distribución de los activos sociales entre quienes participaron en la comunidad de vida, sino para amputar la nueva sociedad de bienes y apropiarse por quien no hizo parte de ella, quitándosela a los que sí trabajaron para alcanzarla”^[13].

En ese orden de pensamiento, prosigue la Corte Suprema de Justicia^[14],

“Emerger del pasado, aprovechando un título meramente formal, como es la calidad de esposo o esposa, para quitarle el fruto del esfuerzo emprendido por los compañeros permanentes posteriores, es demostración de un actuar que busca afectar los derechos ajenos y extralimitar los propios”.

Debido a lo anterior remata la Corte Suprema de Justicia^[15],

“Dicho de otra manera, cuando los cónyuges, de forma expresa o tácita, deciden romper la cohabitación sin acudir al juez, es posible que, de mantenerse esta situación en el tiempo, acudan al divorcio para finalizar el matrimonio”.

Aclarando la misma sentencia^[16] que:

“No se configura la causal tratándose de alejamientos temporales o del establecimiento de residencias diferentes por razones médicas, laborales, profesionales, académicas o cualesquiera otra, sino que debe existir una ruptura de la comunidad de vida, que se expresa en la fijación de domicilios disímiles, extinguiendo el techo, mesa y lecho comunes. Resumidamente, debe ser un abandono, expresa o tácitamente consentido, del deber de cohabitación”.

Y concluye:

“Total, cuando los desposados se alejan entre sí, es obvio que faltarán a las cargas que emanan de la vida conjunta, tales como la convivencia y el débito conyugal. Asimismo, como «la comunidad [de bienes] presupone necesariamente la comunidad de vida de los cónyuges», se tiene que la «comunidad de bienes… se disuelve por efecto de la separación»”^[17].

Por este motivo indaga en la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia^[18].

“¿cómo podría hablarse de justicia si un cónyuge separado de hecho, por un acto o decisión de voluntad, pueda ser llamado muchos años después para cubrir con su peculio las deudas de su esposo o esposa, que no conoció ni aceptó? (Énfasis añadido).

“¿esto mismo no sucede tratándose de la apropiación de los bienes en los que no participó?” (Énfasis añadido).

Allí mismo se responde la misma Corte Suprema de Justicia^[19]:

“Sufrir un efecto patrimonial, que no fue fruto de un acto mancomunado, sino expresión de la individualidad en que se pusieron libremente los esposos, significa participar en algo que le es ajeno, tanto en lo positivo como en lo negativo, lo que contraviene una regla básica de justicia” (Énfasis añadido).

Por tanto, bajo el “nuevo Derecho”, que se insiste busca la “verdad verdadera” (justicia material), la interpretación y aplicación de la ley que rige esta materia resulta acorde con el ideal de justicia que como legado nos dejó Roma: Suum cuique tribuere, frase latina que significa, dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde, por la que se establece que cada persona debe recibir lo que se le debe. No más, ni menos^[20].   

2. Conclusiones:

La interpretación de la ley hecha en la sentencia aquí examinada (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 3085 de 2024. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación: 76109-31-10-002-2021-00107-01) está concebida a la luz del nuevo Derecho y, no es ocioso decirlo, lo es por vía jurisprudencial.

El artículo 230 Constitucional exige al juzgador el apego a la ley, pero la ley como creación humana es susceptible de interpretación y esta interpretación bajo el nuevo Derecho es conforme a la Constitución en su artículo 228 que busca la justicia material y no la formal.

De allí la exhortación a los jueces para que tengan como criterio auxiliar de interpretación esta nueva visión del Derecho bajo el ideal de justicia que impone el rol de juzgador como lo manda el artículo 228 citado: Justicia Material la cual, se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica^[21], como acontece con la solución tradicional que aplica una medida igual a lo que es desigual, esto es, una medida igual a situaciones de hecho desiguales, dispares o desemejantes, apoyada en el principio de subsunción que integra el hecho de la vida real a las normas jurídicas, de manera general, abstracta e impersonal, sin realizar un juicio de ponderación a partir de principios, reglas y valores a efectos de darle prevalencia al Derecho sustancial sobre el formal o instrumental^[22].  

En sentido contrario como lo ha hecho la concepción clásica o tradicional,

“… la pervivencia de la sociedad conyugal, aún en el escenario de la separación de los cónyuges por un período significativo, comporta un aprovechamiento injusto sobre el trabajo y esfuerzo ajeno por parte del cónyuge separado de hecho”^[23].

^[1] v. Corte Constitucional, Sentencia C-358/16, pág. 7. Disponible en Internet. 

^[2] v. Ibidem, Sentencias C-075 de 2007 y C-577/11. Disponibles en Internet. 

^[3] Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 3085 de 2024, pág. 57. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación: 76109-31-10-002-2021-00107-01. Disponible en Internet. 

^[4]Ibidem.

^[5] Disponible en https://www.facebook.com/watch/?v=633288987765859

^[6] Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014.

^[7] Constitución Política de 1991, preámbulo artículo 2.

^[8] Constitución Política de 1991, artículos 228 y 229.

^[9] Constitución Política de 1991, artículo 228.

^[10] Guastini, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano En: Estudios de teoría constitucional, Edición y presentación Miguel Carbonell, Fontamara, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, pág. 153.

^[11] Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 3085 de 2024, pág. 57. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación: 76109-31-10-002-2021-00107-01. Disponible en Internet. 

^[12]Ibidem.

^[13]Ibidem, pág. 58.

^[14]Ibidem.

^[15]Ibidem, pág. 37.

^[16]Ibidem.

^[17]Ibidem, pág. 38.

^[18]Ibidem, pág. 48.

^[19]Ibidem.

^[20]Suum cuique tribuere es uno de los tres preceptos generales del derecho romano, junto con honeste vivere y alterum non laedere. Estos preceptos se pueden traducir como: Vivir honestamente, No hacer daño a nadie, Dar a cada uno lo suyo. 

               ^[21] v. Corte Constitucional, Sentencia T-339/15, págs. 17-18. Disponible en Internet.

               ^[22] v. Ibidem, Sentencias T-352 de 2012 y T-1306 de 2001 citadas en la sentencia T-618/13, pág. 15. Disponible en Internet.

^[23] Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC 3085 de 2024, pág. 47. Magistrado ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación: 76109-31-10-002-2021-00107-01. Disponible en Internet.   

Rafael E. Fierro Méndez

Abogado Litigante y Asesor Jurídico.
Profesor universitario.
Catedrático Universidad del Norte, Barranquilla, en las áreas de:
Derecho civil, D. Procesal – Bienes, Obligaciones, Contratos, D. probatorio, D. Procesal Civil General y Especial.

* El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de los autores y no refleja ni compromete la postura del ICDP.