María Andrea Calero Tafur
En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo hay dos medios de control, ambos de origen constitucional, que tienen más diferencias que semejanzas, pero cuya interacción no ha logrado la armonía que debe predicarse de estos dos mecanismos procesales en el ordenamiento jurídico.
La nulidad electoral es un contencioso objetivo de legalidad, y como cualquier otro medio de control de nulidad -simple, por inconstitucionalidad, con restablecimiento, de carta de naturaleza-, su objetivo consiste en validar la juridicidad de los actos que dentro de su ámbito se enjuician, actos que, en el caso específico de la nulidad electoral son los electorales, cuyas causales de nulidad han sido definidas por la ley, en los términos del Art. 277 del CPACA.
La pérdida de investidura, por el contrario, es un contencioso subjetivo, por tratarse de un medio de control de naturaleza sancionatoria que, en caso de materializarse, acarrea la sanción de “muerte política” para el demandado, con la consecuente imposibilidad de volver a resultar elegido popularmente. Las causales de pérdida de investidura han sido definidas por la Constitución Política en los Arts. 109, 110, 183[1] y 291.
Nótese que en la pérdida de investidura no se está controlando la validez de ningún acto, no se trata de verificar si el acto electoral demandado es compatible o no con el ordenamiento jurídico, tal y como ocurre con la nulidad electoral. En la pérdida de investidura, lo que el medio de control pretende es enjuiciar la conducta del demandado -congresista, diputado, concejal o edil-, con el fin de determinar si aquel es merecedor, o no, de su curul.
El principio clave, en el marco de la pérdida de investidura es el de “representación”. Las causales de pérdida de investidura reflejan eventos en los que el constituyente consideró podía verse afectada la “representación”, razón por la cual, la consecuencia de la pérdida de investidura es, justamente, para aquel que incurrió en una de sus causales, la imposibilidad de volver a “representar” a sus electores.
Después de estas líneas generales descriptivas de los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura, seguramente el lector se estará preguntando cómo, dos institucionales que parecen tan distintos, pudieran chocar entre sí. El origen del problema radica en que ambos medios de control comparten una causal: la violación del régimen de inhabilidades.
La anterior circunstancia, en los términos del Art. 277.5 del CPACA, constituye causal de nulidad electoral y, de conformidad con el 183.1 Superior, materializa igualmente causal de pérdida de investidura.
Durante muchos años de jurisprudencia, la causal de la violación del régimen de inhabilidades fue aplicada de la misma manera por los jueces electorales y los de pérdida de investidura, esto es, desde la perspectiva “objetiva” o “de tipicidad” de la inhabilidad. Esta técnica de entendimiento de la causal es adecuada para el medio de control de nulidad electoral, por tratarse de un contencioso objetivo de legalidad, pero no es compatible con el medio de control de pérdida de investidura por tener naturaleza sancionatoria, sin embargo, el Consejo de Estado, cómo órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sólo advirtió tal diferencia hasta el año 2016[2].
En otras palabras, en la nulidad electoral el juez de la causa debe analizar si la inhabilidad endilgada al demandado objetivamente se materializó o no, porque con este medio de control lo que se valida es la juridicidad del acto electoral acusado y no la conducta del demandado. Sin embargo, ese análisis es necesario, pero no suficiente, para el juez de la pérdida de investidura ya que, su naturaleza sancionatoria impone verificar, además, si el demandado obró con dolo o culpa en la ejecución de su conducta. Este último análisis, es irrelevante desde la perspectiva de la nulidad electoral en atención a su naturaleza.
Después de que la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado[3], como de la Corte Constitucional[4] advirtieran esta diferencia, la ley también hizo lo propio. En 2018, la Ley 1881 de ese año estableció en su Art. 1º que: “El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva”. En 2019, laLey 2003 de 2019 estableció que la culpa, en tratándose de la sanción de pérdida de investidura debía ser clasificada como grave.
Ahora, en relación con la interacción entre los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura, la Ley 1881 de ese año dispuso en el parágrafo del Art. 1º que: “Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura”.
La anterior norma no solo es adecuada sino necesaria para garantizar la armonía entre los dos medios de control, así como para definir el rol del juez en cada uno de ellos. Sin embargo, su eficacia fue nula ya que “murió” con el primer caso en el que el Consejo de Estado tuvo oportunidad de aplicarla.
Explica el profesor Hernán Fabio López Blanco que: “cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal”. De lo anterior se desprende, como es obvio, que solo las sentencias ejecutoriadas son susceptibles de hacer tránsito a cosa juzgada.
En 2019, se presentó el primer caso que puso a prueba la Ley 1881 de 2018, y con ello, la adecuada interacción entre los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura: El caso Mockus.
El 19 de febrero de 2019, la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado resolvió, en primera instancia, la pérdida de investidura contra el Senador Mockus en el sentido de negar las pretensiones de la demanda incoada por ausencia de configuración de la causal de inhabilidad, es decir, por ausencia del elemento objetivo de la pérdida de investidura, por lo que ni siquiera se desgastó en la verificación del aspecto subjetivo[5]. La sentencia fue apelada.
Paralelamente, también había sido interpuesta una demanda de nulidad electoral por los mismos hechos que dio lugar al correspondiente proceso electoral que debía resolverse por la Sección Quinta del Consejo de Estado en única instancia. Dos meses después de haberse proferido la sentencia de pérdida de investidura en primera instancia, el 11 de abril de 2019, la Sala electoral del Consejo de Estado anuló la elección del congresista demandado al encontrar materializada la causal de inhabilidad objeto de controversia[6].
La sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado analizó la posible materialización de una cosa juzgada, pero la descartó al concluir que: “no es posible decretar la ocurrencia de la cosa juzgada en el caso de la referencia, comoquiera que la sentencia antes aludida aún no se encuentra en firme”.
Así las cosas, al menos en el aspecto objetivo, debía ser la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado la que generara efectos de cosa juzgada respecto de la pérdida de investidura aún pendiente de desatarse por la Sala Plena del Consejo de Estado en segunda instancia.
Contra todos los pronósticos, no solo eso nunca ocurrió, sino que además contra la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado se interpuso una acción tutela que en primera instancia prosperó[7] por el supuesto desconocimiento de la cosa juzgada, aunque afortunadamente quienes resolvieron el asunto en segunda instancia, con todo acierto, advirtieron que la tutela no era procedente por ausencia del requisito de subsidiariedad[8].
En la sentencia de primera instancia de la tutela se dijo: “la comprensión natural y obvia del precepto normativo que se planteó como problema jurídico el juez accionado, suponía establecer, en ese caso particular, que la expresión «el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada» no significaba que la sentencia del proceso de pérdida de investidura estuviese ejecutoriada”. Como si una sentencia no ejecutoriada pudiera generar efectos de cosa juzgada.
Al final, la nulidad electoral y la pérdida de investidura siguen siendo dos ruedas sueltas al interior del ordenamiento jurídico.
Bibliografía
[1] En el caso de los diputados, concejales y ediles, las causales a las que se refiere este artículo fueron desarrolladas por la Ley 617 de 200, con algunas leves diferencias.
[2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero de Estado ponente: Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 27 de septiembre de 2016, Radicación: 11001-03-15-000-2014-03886-00 (PI).
[3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero de Estado ponente: Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 27 de septiembre de 2016, Radicación: 11001-03-15-000-2014-03886-00 (PI).
[4] Corte Constitucional, SU-424 de 2016.
[5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera de Estado ponente: María Adriana Marín, Sentencia de 19 de febrero de 2019, Radicación: 11001-03-15-000-2018-02417-00 (PI).
[6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero de Estado ponente: Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 11 de abril de 2019, Radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00.
[7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera de Estado ponente: Nubia Peña Garzón, Sentencia de 11 de abril de 2019, Radicación: 11001 03 15 000 2019 01604 00.
[8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero de Estado ponente: Milton Chavez García, Sentencia de 21 de enero de 2020, Radicación: 11001 03 15 000 2019 01604 01.
MARÍA ANDREA CALERO TAFUR
Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Especialista en Derecho Procesal y Magister en Derecho Administrativo del mismo Colegio Mayor. Profesora del pregrado y posgrado de la Facultad de Jurisprudencia de su universidad en las cátedras de Derecho Procesal Administrativo y Control Público. En la actualidad es consultora, asesora y litigante en asuntos de derecho público -administrativo, constitucional y electoral-, luego de haber trabajado durante varios años como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado y asociada en diferentes firmas de abogados. Hace parte activa de la lista de Secretarios de Tribunales Arbitrales de la Cámara de Comercio de Bogotá.