Jhony Ángel Mena Herrera

Para abordar la temática de la corroboración periférica, sus reflexiones y críticas desde el razonamiento probatorio, resulta útil iniciar con la reseña de la decisión más reciente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre este tópico; específicamente la sentencia SP1177-2022 con número de radicación 58668, providencia donde el centro del debate probatorio gira en torno a la acreditación de los hechos jurídicamente relevantes relacionados con la hipótesis de un delito sexual agravado cometido contra una menor de 14 años; concretamente, si la menor LVOB (acrónimo dado por la providencia), fue objeto de múltiples maniobras sexuales consistente en el tocamiento de sus senos y vagina con ánimo libidinoso cuando su padre  le realizaba masajes en su cuerpo desnudo o semidesnudo mientras residía en Bogotá D.C. junto con su madre y su hermana menor.

De acuerdo con la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación, estos comportamientos tuvieron ocurrencia desde el 2014 hasta el 2015, por lo que el 29 de octubre del 2015 le fue formulada imputación al padre de la menor ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.5 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo.

Posteriormente, atendiendo el trámite judicial de rigor -ley 906 del 2004- esta persona fue condenada en primera instancia por los cargos antes reseñados, y en segunda instancia su condena fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que la defensa acudió al recurso extraordinario de casación formulando dos cargos por la vía de un falso juicio de legalidad y un falso juicio de convicción. Estos eran que las declaraciones empleadas (la menor LVOB y su hermana) fueron violatorias del privilegio del artículo 33 constitucional, y por otro lado que la condena se fundamentó de forma exclusiva en prueba de referencia.

De la providencia en mención es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia realizó un análisis del método de corroboración periférica; en dicho análisis avaló el uso de tal método para otorgar peso probatorio a la prueba de referencia, específicamente la Sala de Casación Penal enfocó su razonamiento citando directamente la tesis y concepto del método del Tribunal Supremo Español:

Resultando de especial importancia, para lograr la corroboración de la versión rendida fuera del juicio, el acopio medio de conocimiento que en el derecho español se ha acuñado con el término «corroboración periférica», para referirse a «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros» (Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015).

En sincronía con los fundamentos de esta línea jurisprudencial, en la sentencia SP765-2022 de número de radicación 50524, la Sala Penal ha construido algunas conclusiones sobre la utilización del método de corroboración periférica. De forma concreta en esta providencia se abordó el caso de una mejor de 3 años que fue víctima de un acceso carnal por vía anal por parte de su padre la noche del 20 de marzo del 2011 entre las 6 y 7 de la noche, momentos en los que su abuela pudo percatarse de tal situación.

Procesalmente, el 22 de marzo de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla le fue formulada imputación al padre de la menor como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Posteriormente, el juez de conocimiento de la causa profirió decisión de absolución en primera instancia, pero en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla revocó la decisión condenándole en consecuencia como responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, acompañado de circunstancias de mayor punibilidad por lo que tasó la pena principal de 189 meses.

De cara a la anterior condena, la defensa presentó recurso extraordinario de casación, frente al cual la sala penal de la corte suprema de justicia casó la decisión censurada y en su lugar confirmo la sentencia absolutoria de primera instancia. El fundamento central de su argumento hizo hincapié en que la fiscalía, al tratar de incorporar al proceso el testimonio de la menor como prueba de referencia como única prueba de demostración de la culpabilidad del acusado, no cumplió con el grado de suficiencia del estándar probatorio, al respecto puntualizó:

Era necesario, entonces, que la Fiscalía, como órgano titular de la acción penal –art. 250 constitucional-, complementara esa versión con otros medios de conocimiento, los que se han denominado como de corroboración y de carácter “periférico” –CSJ. SP-3332 -2016, 16 mar. 2016, rad. 43866, y SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637-, a través de los cuales se pueda tener el conocimiento suficiente acerca del actuar antijurídico del procesado (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP 765-2022 de número de radicación 50524).

Finalmente, siguiendo con este recorrido jurisprudencial sobre el marco temático de la prueba de corroboración debemos destacar que en providencia SP2811-2022 de número de radicación 58410 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia llegó a la conclusión que puede cumplirse con el estándar de prueba para condenar con el testimonio de los menores acompañados de prueba de corroboración periférica.

En dicha providencia los hechos del caso giran en torno a comportamientos con relevancia jurídico penales desarrollados en los meses de mayo y junio del 2016, cuando el procesado abordaba dos niños que acudían por un barrio de la ciudad de Medellín de forma constante previo a ir a su colegio, y les pedía que ingresaran a su vivienda. Estando en ese lugar, el procedía a tocarles sus partes íntimas, intentaba meterles el pene vía anal, y los inducía a que les hiciera sexo oral en su miembro viril. Finalmente, luego de eyacular les ordenaba retirarse, previa advertencia de guardar silencio, de acuerdo a lo narrado en la teoría del caso de la Fiscalía.

En el asunto estudiado el acusado fue absuelto en primera instancia el 12 de junio del 2018 al encontrarse inconsistencias en los relatos de los menores, además de que el acusado presuntamente no tenía la capacidad de eyacular. No obstante, el 6 de agosto de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, revocó la absolución, y en su lugar condenó al acusado a la pena principal de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al considerar que se encontraba probado la materialidad de la conducta y su responsabilidad como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años. Decisión que subió a la sala penal de la corte suprema de justicia en impugnación especial por ser condenado por primera vez en segunda instancia.

Un estudio y reflexión de la línea jurisprudencial antes mencionada nos lleva a la conclusión que la Corte ha bajado el umbral de suficiencia para estos delitos de carácter sexual donde la víctima es un menor de edad, asumiendo la consecuencia de que van existir más inocentes condenados, pero el asunto que subyace a esta problemática es que nuestra cultura jurídica tiene un extraordinario e inmenso abandono del razonamiento probatorio y de la teoría de la prueba que nos lleva a tener una gran laguna en la determinación de los umbrales de suficiencia probatoria para cada fase del procedimiento penal y para cada tipo de proceso, y esa falta de teorización se traslada a la legislación donde la ausencia de estándares de prueba se convierte en el talón de Aquiles de un diseño procesal que pretenda limitar la arbitrariedad y fomentar el control de las decisiones probatorias (Mena Herrera, 2022).

Hasta hace algunos años no sólo no se distinguía entre valoración de la prueba y toma de decisión sobre los hechos probados, sino que la propia noción de estándar de prueba estaba ausente en el lenguaje jurídico. Como sostiene Xavier Abel Lluch “[l]a expresión “estándar de prueba” es ajena a la tradición de los sistemas continentales” (Gama, 2020). Esto no es así en todo el ámbito latinoamericano la teoría de la prueba ha pasado en pocos años de ser un tema escasamente tratado por los juristas y filósofos a constituir un campo de estudio floreciente, muy activo y pujante (Lagier, 2019).

El problema anteriormente descrito como la ausencia de una legislación en materia de estándares probatorios nos hace caer en la obsesión por acomodar la realidad a la estrechez de nuestros intereses, lo que se denomina “Síndrome de Procusto” en honor a una leyenda griega. Se cuenta que el héroe Teseo llegó una noche a un tenebroso motel en las colinas, estilo Psicosis, regentado por Procusto, un bandido que ofrecía posada al viajero confiado y solitario. Aquel temprano Norman Bates acompañaba amablemente a su huésped a una cama de hierro donde, una vez dormido, lo ataba y amordazaba. Si era alto y sobresalía, le cortaba los pies; si era de baja estatura, lo descoyuntaba a martillazos hasta alargarlo­. El asesino en serie, cuyo nombre en griego significaba “el estirador”, prolongó su reinado del terror hasta que Teseo lomató aplicándole el mismo tormento. (Vallejo, 2022).

Procusto simboliza una arcaica idea presente en nuestra jurisprudencia frente a la formulación del nivel de exigencia probatoria, los cuales suelen adolecer de graves problemas. Por un lado, suelen apelar a elementos psicológicos o mentales del decisor (como la íntima convicción, la certeza subjetiva, la valoración en conciencia, etc.), que no permiten el control intersubjetivo y que por tanto no son coherentes para facilitar la revisión de la corrección de la decisión y para dar garantías, por ejemplo, el cumplimiento de la presunción de inocencia en el proceso penal (Laudan, 2005). En ese orden de ideas, se hace evidente saber cómo se formula una regla de umbral de suficiencia y para tal finalidad resulta necesario hacernos la siguiente pregunta: ¿En qué contexto aparece la cuestión de los estándares de prueba? Debe precisarse que esta regla de decisión probatoria aparece en el último momento de la actividad probatoria pues, es el momento en el que se requiere adoptar una decisión acerca de los hechos discutidos, acerca de si las proposiciones fácticas que llevan a decidir que está satisfecho el umbral de suficiencia probatoria.

Como corolario de ello, en los sistemas de la sana crítica racional hay que determinar si la suficiencia está dada, sí hay prueba suficiente recurriendo a los criterios de la epistemología como se suele decir los de la lógica y la experiencia común. Sin embargo, la epistemología sólo nos sirve para determinar el grado de probabilidad de una hipótesis sobre los hechos y nos ayuda a determinar si es verdadera, pero nada nos dice sobre el punto en que esa probabilidad es suficiente para aceptar como verdadera la hipótesis. Es decir, la epistemología no puede determinar el umbral de suficiencia de los estándares de prueba (STEIN, 2005) ni establecer el umbral a partir del cual el nivel de corroboración de una hipótesis es suficiente y supone tomar una decisión sobre el reparto del riesgo de error.

En ese orden de ideas, si el estándar de prueba en el proceso penal es más exigente se producirán menos condenas falsas y más absoluciones falsas, mientras que el efecto será exactamente el contrario si el estándar se sitúa en un punto menor de exigencia. Pues bien, esa es una decisión que queda absolutamente en el ámbito político-moral y político- criminal sobre el que la epistemología no tiene absolutamente nada que decir.  Para ello es necesario, entonces, que se pronuncie el Derecho, por lo tanto, esto nos lleva al siguiente problema: ¿Cuál es la distribución justa para cada caso o clase de casos del riesgo de error? Y cuán grave es condenar a una persona inocente en sede penal, ello dependerá de un juicio de moralidad política y de en qué medida cuán grave nosotros consideramos que es adoptar esas decisiones frente a esa posibilidad de error. Para ello, para poder dar respuesta a aquel interrogante, lo que hay que hacer es tratar de conectar el juicio moral o político acerca de la gravedad que puede tener un error, con la exigencia de cada estándar de prueba.

Frente a esto ha habido al menos dos estrategias distintas que se remontan u originan de una frase de Blackstone según la cual es diez veces más grave condenar a un inocente que absolver a un culpable. A tal frase se le han dado múltiples interpretaciones, muy diferentes y se la ha tratado de reconducir a modos distintos de llevar a cabo este juicio de moralidad política: En definitiva, existen modos distintos de concebir a la moralidad, desde respuestas deontológicas u ontologicistas o a la fijación de cuál es la magnitud de la gravedad de los riesgos de error para fijar los estándares de prueba.

En ese sentido a Ronald Dworkin se lo suele citar como un paradigma de una de esas posiciones, según él, por ejemplo, el “más allá de toda duda razonable” es el máximo esfuerzo epistémico que podemos hacer para evitar los errores de condenar inocentes. Y como estos errores son graves, deben evitarse en la máxima medida de lo posible. La otra posición es la consecuencialista, que, según Laudan, significaría no asumir que el error más grave posible es la condena de un inocente, sino que se debe mirar a las consecuencias de ambos tipos de error y sopesar los daños materiales generados por ambas clases de yerros. Por ello viene siendo útil preguntarnos ¿Qué daños genera efectivamente absolver culpables? ¿Qué daños genera efectivamente condenar inocente? y después conmensurar esos daños para tratar de establecer a partir de esa conversación ciertos estándares probatorios.

Ahora, planteadas las anteriores posiciones, también existen problemas de segundo orden. Verbigracia, cuándo hay suficiencia probatoria en cada caso concreto, en ese sentido, si esa conmensuración de los riesgos de error hay que realizarla en cada caso entonces, cada decisión de cada juez o cada jueza al momento de decidir si se tiene por probada o no una determinada hipótesis fáctica, entre otras cuestiones problemáticas sobre la determinación de ese umbral. En definitiva, es por esto por lo que, en cada caso concreto se decide si la prueba es suficiente sobre la base de un juicio moral autónomo de cada decisor y esta es una de las opciones del debate académico y practico de esta discusión.  

Ahora, la otra opción, es clarificar si para cada decisión de cada juzgador se deben establecer estándares de prueba legislativamente, lo cual significaría prestablecer reglas generales que determinen de modo objetivo cuando para ciertos casos o clases de casos hay prueba suficiente. Esta decisión definiría la obligatoriedad de quienes deben decidir sí hay prueba suficiente independientemente de lo que crean respecto de la moralidad política, precisando que, la regla del estándar de prueba es la que preestablece que dadas ciertas condiciones entonces se produce suficiencia probatoria o el juzgador dará por probado el enunciado fáctico. Y es esta precisamente, una de las inquietudes que queremos trabajar ¿Quién debe decidir sobre cuando la prueba suficiente? en el sentido de cuando es justa en términos de moralidad política la distribución del riesgo de error y en cabeza de quién, en virtud de la democracia deliberativa y representativa debe estar esa decisión.

Sobre el particular, Jordi Ferrer Beltrán -uno de los autores más prolíficos en esta materia- ha definido el estándar de prueba como el grado de probabilidad o de apoyo a partir del cual estamos dispuestos a considerar probada la hipótesis en cuestión. En ese sentido, ha identificado tres requisitos metodológicos que debe cumplir una regla para ser denominada con propiedad un “estándar de prueba”:  a) Apelar a criterios relativos a la capacidad justificativa del acervo probatorio respecto de las conclusiones probatorias que se establezcan; b) Los criterios que se utilicen en el estándar deben cumplir la función de establecer un umbral lo más preciso posible a partir del cual una hipótesis fáctica pueda considerarse suficientemente corroborada a los efectos de la decisión que debe tomarse; y c) El umbral de suficiencia no puede establecerse mediante números ni fórmulas matemáticas, sino a través de la utilización de criterios cualitativos. Aunado a los requisitos metodológicos también se debe considerar la fundamentación del nivel de exigencia probatoria de los estándares de prueba, por lo cual resulta oportuno identificar el norte en el que se proyecta el esfuerzo conceptual y argumentativo en la formulación de umbrales concretos de acuerdo con el contexto de las decisiones que se pretenden alcanzar, y este no es otro diferente al que atañe a la distribución del riesgo del error entre las partes.

La anterior perspectiva del asunto se traduce de forma más sencilla en la preocupación por atender un sistema probatorio donde exista el menor número de inocentes condenados sin que esto implique de forma correlativa un mayor número de culpables absueltos. Es en este contexto donde vale la pena preguntarse cuales son las razones que deben sopesarse al momento de calibrar el nivel de exigencia probatoria de un estándar, dentro de las cuales destacan: a) La gravedad del error frente a una condena falsa, es decir, el valor e impacto sobre los intereses en juego; b) El costo del error en las absoluciones falsas; c) Las dificultades probatorias asociadas a las características intrínsecas de los fenómenos sociales que son objeto de escrutinio judicial; d) La incidencia conjunta de otras reglas o herramientas necesarias en la configuración del modelo probatorio que se preocupa por la distribución del error como lo es la carga de la prueba y las presunciones; finalmente,  e) El estadio procesal y la naturaleza de las decisiones que se deben dictar durante el tránsito de la actividad judicial, pues de acuerdo con cada una de ellas debe plantearse de forma coherente un umbral de suficiencia probatoria.

Entendido el anterior panorama conceptual podemos reconocer a un nivel descriptivo que la ya citada línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[1] ha reconocido una “problemática” generalizada en el abordaje judicial de los delitos sexuales y ello está asociado a las dificultades investigativas para corroborar las hipótesis fácticas en este tipo de eventos criminales, etiquetados como delitos de puerta cerrada, y por tanto las dificultades que encierra el largo camino que constituye la actividad probatoria dentro de los distintos distritos judiciales. La primera de esas etapas incluye al menos la recolección de evidencia (en el sentido de elementos probatorios) de espalda a las consideraciones necesarias sobre el enfoque de género en el desarrollo del programa metodológico investigativo, la falta de profesionales entrenados en la correcta recepción de entrevistas forenses que atiendan los postulados de la psicología del testimonio y los conceptos de la epistemología del testimonio etc. Carga que generalmente ha de satisfacer la fiscalía.  Esto redunda de forma consecuencial en los problemas relativos al juicio de admisibilidad de los medios de prueba, lo que al final se proyecta como falencias en la conformación del conjunto de elementos de pruebas relevantes y fiables para adoptar la decisión, generando como respuesta la necesidad de disminuir el umbral de suficiencia probatoria exigida para proferir condena, en el sentido de exigir prueba de referencia apalancado en una prueba de corroboración periférica para satisfacer el estándar de prueba de “más allá de toda duda razonable”.

Sin embargo, a pesar de considerar apropiada la solución no podemos compartir el método, por cuanto la decisión de delimitar de la forma más clara posible el estándar es una decisión de política moral cuya competencia recae exclusivamente en el legislador como legitimo depositario de la voluntad de la sociedad, por lo que permitir al operador judicial fijar este umbral no solo usurpa una capacidad previa preestablecida en un estado democrático, también genera como consecuencia palpable que por esta vía se caiga en la arbitrariedad al trasladarse esta disminución del estándar a otros escenarios totalmente ajenos al de los delitos sexuales como son los casos de delitos de diferente tutela penal sin que se cuente con un control que de garantía o seguridad jurídica al ciudadano.

En suma, ¿Por qué insistimos que sea el legislador el que rebaje el nivel de suficiencia en los delitos sexuales? Porque las reglas de estándares de prueba cumplen una función de engranaje de los sistemas procesales. Teniendo a la vista esas reglas, es posible proyectar, desde el inicio del proceso, cómo se desarrollará la actividad probatoria de las partes, tanto para quien tenga la carga de probar una pretensión como una defensa, y cuál debe ser la intensidad de aquella actividad. Lo anterior significaría que al ser claras desde un principio las reglas de juego, el ciudadano tendría la oportunidad de sopesar sus opciones al interior del proceso y con esto proyectar su estrategia de litigación para afrontar de forma consciente los riesgos que implica cada una de sus decisiones. Al mismo tiempo, esta regla de estándar interactúa con otras reglas del proceso sobre admisibilidad, carga y valoración que inciden en la decisión probatoria, en la configuración de la premisa fáctica y, de manera más general en la fisonomía del proceso entendido como una máquina con distintas piezas que se van ensamblando.

Conclusiones:

Creemos profundamente en las conclusiones de Diego Dei Vecchi, cuando manifiesta que, los Estándares de Prueba son fórmulas que establecen cómo articular expresamente la base probatoria sobre la cual, quien juzgue, deberá llevar a cabo su evaluación autónoma a efectos de decidir si hay PRUEBA. Esto permitiría a los justiciables controlar que la decisión sobre la quaestio facti se haya adoptado por el tipo adecuado de razones y los habilitaría para juzgar por sí mismos si la evaluación judicial autónoma de suficiencia probatoria se considera apropiada a la luz del acervo probatorio y de las inferencias explicitadas. Esto último es, de todos modos, un control político-moral de la función judicial, un control evaluativo de una decisión evaluativa, semejante al que llevamos a cabo cuando deliberamos, por ejemplo, sobre el modo en que las cortes han tomado decisiones morales ponderando principios (Vecchi, 2022). Empero, estas fórmulas, sería deseable que fuera la legislatura quien las realizara.

Se necesita algo prodigioso de nuestra cultura jurídica, donde la superstición romántica de la originalidad, es decir en la idea antigua en solo dos siglos que nuestros juristas estén llamados hacer algo nuevo, sino algo sorprendentemente nuevo, con el umbral de suficiencia probatoria. En ese sentido, sugiero que los teóricos del derecho deben jugar un rol constructivo tendiendo puentes, esculpiendo síntesis e ideando teorías. El estudio de la prueba pone de presente que tales estructuras teóricas están construidas sobre arenas movedizas. Por lo tanto, el puente debe ser entre teóricos y prácticos.

Un agradecimiento especial a Luis Carlos Melo Vides por su apoyo en la consulta jurisprudencial de este artículo.

Referencias

Vallejo, I. (02 de SEP de 2022). El ATLAS DE PANDORA. EL PAIS.

Mena Herrera, J. A. (2022). El talón de Aquiles del diseño procesal penal colombiano: la ausencia de un filtro para ir a juicio oral. Cartagena.: Memorias del Congreso Colombiano de Derecho procesal “Derechos Humanos y Proceso” ICDP.

Laudan, L. (2005). Verdad, error y proceso penal. Marcial Pons.

STEIN, A. (2005). Foundations of Evidence Law. Oxford University Press.

Gama, R. (2020). En Busqueda de El Dorado. La concepción racional de la prueba y la formulación de Estándares de prueba precisos y objetivos. REVUS, 135-139.

Lagier, D. G. (2019). ¿Es posible formular un Estándar de prueba preciso y objetivo? Algunas dudas desde un enfoque argumentativo de la prueba. DOXA.

Alchourrón, C. E., & Bulygin, E. (2012). Sistemas Normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas. Buenos Aires- Bogotá: Athenea.

Vecchi, D. D. (2022). Prueba sin convicción en su justa causa. DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho., 337-373.

[1] «En este lugar tropezamos con una cualidad desagradable de la jurisprudencia, con su «‘manía de grandeza». En ninguna ciencia teórica o práctica existe la creencia de que un día pudiera ser capaz, y mucho menos, que ya lo fuese, de resolver cualquier problema imaginable. El biólogo, el filólogo, el historiador, el esteta, el astrónomo no niegan en ningún momento que sólo sabrían contestar a un número de cuestiones insignificantes en con comparación con la totalidad de los interrogantes… Sólo la jurisprudencia se atreve a causa de su supuesta plenitud hermética a poder resolver cualquier problema real o imaginable y exige esta capacidad inclusive del último de sus novatos”. HERNANN KANTOROWICZ (citado por Alchourrón & Bulygin, 2012)

Jhony Ángel Mena Herrera

Abogado, Máster en Razonamiento Probatorio de la Universidad de Girona y Università Degli Studi di Genova. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – ICDP-.