Luisa María Brito Nieto
En las próximas líneas nos encargaremos de realizar unas breves reflexiones acerca de la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de los actos de los órganos sociales, en el evento en el cual la cláusula compromisoria haya sido incluida en los estatutos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), y la postura que ha sido adoptada por los operadores judiciales acerca del particular.
El artículo 194 del Código de Comercio (en adelante CCo) preveía que las acciones de impugnación de actos y decisiones de los órganos sociales debían tramitarse, de forma exclusiva, ante los jueces estatales, descartando la posibilidad de que se pactara acudir a arbitraje en dichos eventos. En ese orden de ideas, bajo dicha normatividad, las mencionadas controversias no resultaban arbitrables. Sin embargo, dicha disposición normativa fue derogada de forma expresa por el artículo 118 del Estatuto de Arbitraje, abriendo las puertas a que pudieran válidamente dirimirse mediante arbitraje este tipo de controversias, si así ha sido pactado en los estatutos sociales.
Lo anterior conlleva a preguntarnos, en el evento en el que se haya insertado en los estatutos una cláusula compromisoria bajo la vigencia del artículo 194 del CCo, y pretenda tramitarse la impugnación de actos y decisiones de órganos sociales con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1563 de 2012 ¿Resultaría viable acudir a arbitraje para dirimir dicha controversia? Así mismo, en el caso en el que se acuda ante los jueces estatales ¿Procedería la excepción previa de cláusula compromisoria interpuesta por el demandado? Desde la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, y la correlativa derogatoria del artículo 194 del CCo, la postura no ha sido unívoca.
La Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, entidad investida de facultades jurisdiccionales para resolver las controversias relativas a la impugnación de actos de los órganos directivos de las personas jurídicas sometidas a su supervisión[1], en una primera medida, asumió la postura conforme a la cual no era dable declarar probada la excepción previa de cláusula compromisoria[2] en los eventos en los que el pacto arbitral había sido celebrado de forma anterior a la entrada en vigencia[3] del Estatuto Arbitral[4]. Dicha tesis fue fundamentada en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. En ese orden de ideas, si el pacto arbitral fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral, según la Superintendencia de Sociedades, no resultaba válido, con base en dicho pacto, someter a arbitraje las controversias relativas a la impugnación de decisiones de órganos sociales, toda vez que dicha alternativa se encontraba expresamente prohibida por el artículo 194 del CCo.
La anterior posición fue avalada por la Corte Suprema de Justicia, al indicar que no resultaba errado predicar que la cláusula compromisoria incluida en los estatutos sociales con anterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto arbitral resultaba ineficaz, ya que al momento de ser convenida se encontraba vigente el artículo 194 del CCo[5].
No obstante, dicha postura fue rectificada posteriormente por la Superintendencia de Sociedades, al afirmar que a partir del 12 de octubre de 2012 las cláusulas compromisorias resultaban plenamente válidas para someter a la justicia arbitral las acciones de impugnación contra los actos de asambleas, juntas de socios y juntas directivas, comoquiera que el artículo 194 del CCo no era una norma de carácter sustancial que pudiera interpretarse como incorporada al contrato al momento de la celebración del pacto arbitral, sino que correspondía a una norma eminentemente procesal[6]. En ese orden de ideas, conforme a la Delegatura para Procedimientos mercantiles, resulta posible declarar la excepción de cláusula compromisoria aun cuando esta hubiere sido pactada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto notificado el 4 de febrero de 2020 enfatizó, respecto de la aplicación del artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 que todas las decisiones de órganos sociales que fueren a controvertirse luego de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral pueden ventilarse ante arbitraje, con independencia de la fecha en la que se hubiere incluido el pacto arbitral en los estatutos.
A nuestro juicio, para responder el interrogante planteado líneas atrás, claramente debe acudirse a la regla general consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 624 del Código General del Proceso (CGP), relativa a la aplicación general inmediata de la ley procesal, según la cual, salvo disposición en contrario, dichas leyes deberán ser aplicadas a partir del momento en el cual empiezan a regir[7].
Ahora bien, a pesar de que no existe duda acerca de que el pacto arbitral es un negocio jurídico, lo cierto es que este tiene naturaleza híbrida, comoquiera que los efectos que está llamado a surtir no son los propios de cualquier contrato, sino que corresponden, fundamentalmente, a la habilitación de los árbitros para resolver cierta cuestión litigiosa[8]. En suma, si bien el origen del pacto arbitral es contractual, sus efectos son netamente procesales. De esa manera, las leyes concernientes a si determinada controversia resulta arbitrable, es decir, puede someterse válidamente a la decisión de los árbitros, si así las partes lo acuerdan por medio de la celebración de un pacto arbitral, es de carácter procesal.
En ese orden de ideas, con independencia del momento en el que se haya incorporado la cláusula compromisoria a los estatutos sociales, esta resulta completamente válida para poner en conocimiento de un tribunal arbitral las controversias relativas a la impugnación de actos y decisiones de asamblea, juntas de socios y juntas directivas, si así fue pactado.
De igual modo, tampoco puede desconocerse el principio rector del arbitraje denominado kompetenz-kompetenz, en virtud del cual el tribunal arbitral es el competente para resolver sobre su propia competencia[9]. Así las cosas, los jueces estatales deben evitar el estudio acerca de la competencia de los árbitros de forma previa a que estos se hayan pronunciado acerca del particular[10], razón por la cual los operadores judiciales, al encontrarse frente al evento descrito, simplemente deberán declarar probada la excepción previa de cláusula compromisoria, sin entrar a elucubrar respecto de la eventual competencia de los árbitros para dirimir determinada controversia.
En consecuencia, consideramos muy afortunado el cambio de postura efectuado por la Superintendencia de Sociedades en sede jurisdiccional respecto a la posibilidad de declarar la excepción previa de cláusula compromisoria, sin cobrar relevancia el momento en el que esta fue pactada, comoquiera que el artículo 118 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, al ser una norma de carácter procesal, es de aplicación inmediata, y en todo caso, la decisión acerca de la competencia o no de los árbitros para dirimir este tipo de controversias corresponde única y exclusivamente a ellos.
Bibliografía
Doctrina
López, H. Código General del Proceso. Bogotá, Dupré Editores, 2019, pp. 83 y ss.
Lorca, A y Matheus, C. Tratado de Derecho de Arbitraje. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2003, pp. 62 y ss.
[1] Literal c del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.
[2] Numeral segundo del artículo 100 del Código General del Proceso.
[3] Conforme al artículo 119 de la Ley 1563 de 2012, esta entró a regir 3 meses después de su promulgación (fecha de promulgación: 12 de julio de 2012).
[4] Auto No. 820-009967 de 2016.
[5] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de agosto de 2016. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de agosto de 2001. Exp. 221401.
[6] Superintendencia de Sociedades. Auto No. 2019-01-349702 del 25 de septiembre de 2019.
[7] Ver también: López, H. Código General del Proceso. Bogotá, Dupré Editores, 2019, pp. 83 y ss.
[8] Lorca, A y Matheus, C. Tratado de Derecho de Arbitraje. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2003, pp. 62 y ss.
[9] Artículo 19. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Ver también: Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2015. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[10] Corte Constitucional. Sentencia T-288 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
LUISA MARIA BRITO NIETO
Abogada de la Universidad Externado de Colombia con Máster en Mediación, Arbitraje y Gestión de Conflictos en Derecho Privado de la Universidad de Valencia, España, obteniendo el premio extraordinario del máster otorgado por el Consejo de Gobierno de la Universidad de Valencia y máxima calificación y mención de honor en su Trabajo de Fin de Máster (tesis). Fue Becaria «Luisa Cardona» para estudios de Máster en la Universidad de Valencia. Actualmente se desempeña como Docente Investigadora del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, fungiendo como docente asistente de la cátedra de Derecho Procesal General y docente de comunidad de la misma materia. Adicionalmente, se desempeña como Abogada asociada en la Firma Parra Nieto Abogados. Es miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del grupo de investigación de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil de la Universidad Externado de Colombia. Autora y coautora de publicaciones en materia procesal y arbitral.