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Cultura del Compliance y la responsabilidad penal de la persona jurídica en Colombia

Meliza Salcedo Alarcón

¿Alguna vez te has preguntado si las personas jurídicas pueden cometer delitos? Al penalista alemán Franz Von Liszt (1881) se le atribuye el popular adagio “Societas delinquere non potest” el cual traduce “una sociedad no puede delinquir”. Pero, los acontecimientos de los últimos tiempos relacionados con los beneficios ilícitos que obtienen algunas empresas, posterior a la comisión de un delito o como consecuencia de una actuación irregular; han obligado a plantear la posibilidad de que estas obtengan reprimendas de cualquier índole con el fin de prevenir este tipo de acciones.

Desde siempre se ha enseñado que la persona jurídica tiene atributos, deberes y obligaciones, no iguales, pero sí equiparables a los de las personas naturales. Pero no es necesario hacer esfuerzos trascendentales para concluir que hay conductas personalísimas, que no pueden ser imputadas a una sociedad y con ello se hace referencia a aquellos delitos que, por su naturaleza, solo son atribuibles a sujetos de carne y hueso y no a entes ficticios; tales como, homicidio, lesiones personales, algunos delitos sexuales, entre muchos otros.

Sin embargo, no se puede afirmar lo mismo de otras conductas punibles cuya tipificación no requiere un contacto directo con el sujeto pasivo, las cuales por regla general son aquellas en las que el bien jurídico tutelado no recae sobre una persona natural sino sobre derechos de orden público y social, tales como, los delitos contra el patrimonio y orden económico; administración, fe, seguridad y salud pública; impartición de justicia; entre otros.

En Colombia el 15 de enero de 1999 se expidió la ley 491 por medio de la cual se estableció el seguro ecológico y se modificó el código penal. Tal norma en su artículo 26 consagraba la responsabilidad penal de las personas jurídicas para las conductas tipificadas en los artículos 189, 190, 191 y 197 de la ley penal vigente para la época (decreto- ley 100 de 1980); estas eran: incendio, daño en obras de defensa común, provocación de inundación o derrumbe, y, tenencia fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos; respectivamente.

Meses después dicha norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por considerarse vulneradora del debido proceso y demás garantías diseñadas exclusivamente para personas naturales y no jurídicas. Como resultado de tal acción, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-843 de 1999, declaró la inexequibilidad del artículo citado, estimándolo transgresor de los principios de legalidad y taxatividad, como quiera que la norma penal sustantiva y procesal no consagraba lo relativo a su aplicación. Lo que reafirmó, una vez más, la imposibilidad de que en Colombia se pudiera aplicar el derecho penal cuando de personas jurídicas como sujetos activos se tratara. Caso diferente al de países como España y China donde se ha regulado sin dubitación alguna, la cultura del compliance en el derecho penal. 

Ahora, es necesario reconocer que esta figura inicialmente fue creada para la prevención de riesgos relacionados con la globalización del comercio y con ello la internacionalización de los mercados, con el fin de que las compañías tuvieran fórmulas que garantizaran el cumplimiento de la ética empresarial y, por ende, la fidelización de las políticas societarias en concordancia con los intereses de las naciones. Pues, hasta entonces, las consecuencias de los malos manejos internos eran solo de índole administrativos, fiscales y tributarios.

Con la implementación del compliance en el derecho penal se logró extrapolar esa naturaleza preventiva al campo criminal, manteniendo su ámbito de aplicación empresarial. Desde esa perspectiva se indicó que, para evitar la comisión de delitos y consecuencialmente el daño reputacional, multas, la cancelación de personería jurídica y demás sanciones; las agremiaciones deben adoptar códigos de conducta y sus respectivos protocolos de cumplimiento, canales de denuncias anónimas al interior de la organización y todos los requerimientos necesarios para suponer que, en caso de estar involucrada en la comisión de delitos, se estableciera que a nivel organizacional se ejecutaron todas las formas de prevención y como resultado de eso, quien deba responder sea la persona natural que sobrepasó los límites y formalidades impuestas.

Ahora bien, no se trata de elaborar un plan de cumplimiento generalizado, pues, este debe ser acorde con el objeto social de cada firma. Para ello es necesario, antes que nada, que se identifiquen los riesgos a los que se ve enfrentada la entidad de acuerdo con su campo o área de actuación, de este modo cada programa instaurado correspondería con las necesidades propias de cada sociedad. A manera de ejemplo se podría decir que, no es el mismo riesgo el que se asume cuando se exporta, al que se genera en la importación; mientras en el primer caso se está expuesto a que, a través del objeto social, se transporten narcóticos hacia el exterior; en el segundo generalmente podría enfrentarse el contrabando. Y, en ambos casos existe la posibilidad cometer el delito de lavado de activos.

Es por eso que, para estudiar la ausencia de responsabilidad de la persona jurídica, se requiere una proyección sensata y eficaz de los riesgos y, además, una coherente política de prevención, consistente en la ejecución de planes internos que estén al tanto de cada uno de los movimientos y relaciones de los socios y representantes; como quiera que el fin principal, más que evadir las consecuencias jurídico penales establecidas en detrimento de la compañía, es lograr que no se lesionen bienes jurídicos tutelados o, lo que es igual, a que se evite la comisión de conductas punibles.

Como se indicó al inicio, en Colombia no se ha implementado la obligatoriedad del compliance penal, por lo que, no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hasta este momento la lucha contra el soborno trasnacional se regula desde la prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo, pero, asumidos por la política de supervisión de riesgos adoptada por la Superintendencia de Sociedades, la cual solo se limita a la protección de la economía y la confianza que se les confiere a los gobiernos, dejando de lado aquellos intereses particulares que puedan verse socavados con la comisión de conductas punibles que generan un beneficio ilícito a determinada compañía.

En principio se debe entender, como ya se mencionó, que la cultura del cumplimiento más que buscar la exoneración penal de las empresas, socios y representantes, lo que pretende es evitar el riesgo y, por supuesto, la afectación de terceros, puesto que, en muchos casos el hecho de no proyectar las consecuencias jurídicas de determinadas acciones conlleva a la comisión de conductas, ya fuese por culpa o error.

Por otro lado, no se puede desconocer que existen casos en los cuales hay trabajadores que actúan con dolo en la comisión de delitos derivados del ejercicio de las funciones laborales, sin embargo, su acción se expande a los demás empleados sin estos haber participado en tal infracción, aun cuando las circunstancias puedan generar una sindicación hacia ellos, verbigracia, en casos de inobservancia de deberes de supervisión. Situación que también se busca evitar con el modelo de cumplimiento. Para ello las corporaciones deberán contar con un experto en cumplimiento quien, con la ayuda de un equipo interdisciplinar, dependiendo la materia de estudio, prevea las secuelas que pueden dejar cada operación y apruebe si la misma es prudente, necesaria y, sobre todo, legal.

Esto tendría muchas ventajas; la primera de ella es garantizar el cumplimiento de un código de conductas éticas al interior de las sociedades y que, de esta forma se cumpla con los fines del Estado relativos a la libre empresa. Adicionalmente, se contaría con un mejor resultado en las relaciones contractuales, ya que se afianzaría la confianza en el sector privado, lo cual evitaría la necesidad de instaurar procesos judiciales de carácter civil, comercial, penal e, incluso, administrativo cuando una de las partes en la relación contractual sea una entidad pública; esto último porque, dicho sea de paso, en estas también se cometen delitos que le ocasionan al Estado grandes pérdidas, como lo es el caso de las conductas realizadas por los servidores públicos como agentes de policía, miembros de corporaciones públicas, jueces, fiscales, contratistas, etcétera. Sin mencionar que, como corolario, se obtendrían grandes beneficios para la justicia relacionados con la descongestión judicial.

Para finalizar es importante precisar que lo que se procura con esto es motivar reflexiones para que, desde el legislativo se realicen las modificaciones necesarias y pertinentes a los códigos procesal y sustantivo, con el fin de regular en Colombia el compliance penal y de esta manera lograr sobreponerse a las necesidades jurídicas que hoy por hoy se exigen no por capricho, sino porque las circunstancias fácticas globales así lo indican. Además, que se equipararía el sistema jurídico nacional al de países desarrollados que han estudiado e implementado una figura jurídica que solo tiene ventajas desde todo punto de vista, en especial la evitación del delito y, de contera, la vinculación de la empresa y su insumo humano a procesos sancionatorios, con todo lo que ello representa.


Referencias:

  • Ferré, Juan & Ramírez, Paula. (2019). Compliance, Derecho penal corporativo y buena gobernanza empresarial. Tirant lo blanch. Bogotá D. C.
  • Schumemann, Bernd (2002) responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualización de la imputación. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1429556.
  • Ruiz, Hoover. (2017). La importancia práctica del ‘compliance’ penal en Colombia. Recuperado de https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/penal/la-importancia-practica-del-compliance-penal-en-colombia.
  • De Martino, Juan & Guerrero, Santiago. (2018). Análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, perspectivas y críticas a la sanción administrativa: un camino hacia la pena privativa de la autonomía empresarial. Recuperado de https://cienciasjuridicas.javeriana.edu.co/documents/3722972/10271870/4.+An%C3%A1lisis+de+la+responsabilidad.pdf/32773f85-d039-40e0-bd26-5c2162747f8b


MELIZA SALCEDO ALARCÓN

Abogada. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad de Cartagena y en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Formación en Programa Avanzado en Corporate Compliance de la Universidad Internacional de la Rioja. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Litigante y asesora en asuntos penales y constitucionales.

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