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La estructura orgánica del Estado colombiano -tanto en su nivel nacional como territorial- es compleja, lo que atiende además a la especialidad de los servicios y necesidades que deben ser atendidos. Un ejemplo que ilustra tal situación es el caso de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, el cual ha requerido plantear una serie de estrategias de planeación y la creación de estructuras operativas, específicamente, a través de los denominados gestores de los Planes Departamentales de Agua -en adelante, PDA-, que pueden ser los mismos Departamentos, o en su defecto, las Empresas de Servicios Públicos.
La celebración de contratos por parte de los gestores es una de las herramientas que permiten la prestación de los mencionados servicios[1]. Sin embargo, es necesario reconocer que de la celebración, ejecución y liquidación de dichos negocios pueden surgir diferencias entre las partes, lo que puede traducirse en dos escenarios: El primero de ellos corresponde al ejercicio de las potestades sancionatorias y/o excepcionales por parte de los gestores como consecuencia de posibles incumplimientos en que hayan incurrido los contratistas. Por su parte, en el segundo escenario, encontramos el inicio de acciones judiciales por cualquiera de las partes con el fin de dirimir las controversias entre ellas existentes.
Ambos escenarios implican, bien para el gestor o para el funcionario judicial -según el caso- un reto de singular relevancia, consistente en identificar correctamente el régimen aplicable a los contratos celebrados en el marco de la ejecución del PDA, especialmente, si se tiene en cuenta que por regla general en nuestro medio jurídico se ha afirmado que a las Empresas de Servicios Públicos les resulta aplicable un régimen especial de contratación, contenido en la Ley 142 de 1994.
El proceso judicial resuelto en segunda instancia por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de la sentencia de 26 de enero de 2023 (Exp. 60325), es un ejemplo que permite ilustrar dicho reto, por lo que a través de esta columna se planteará una serie de comentarios y reflexiones sobre el ejercicio desarrollado por la Sala en torno a la identificación del régimen aplicable al contrato que fue objeto de la controversia contractual.
- Síntesis del caso objeto de estudio
El Consejo de Estado, mediante providencia de 26 de enero de 2023[2] decidió los recursos de apelación interpuestos por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A ESP -en adelante, EPC S.A ESP- y la Universidad Nacional de Colombia -En adelante, la Universidad-, en contra de la sentencia del 26 de julio de 2017 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El proceso judicial que nos ocupa versó sobre el contrato interadministrativo de interventoría No. EPC-I-088 de 2010[3].
A continuación se presenta una síntesis de los hechos relevantes del caso concreto, así como del trámite procesal:
En cuanto a los hechos relevantes, señala el Consejo de Estado en su boletín 264[4] que, “Las partes celebraron un contrato interadministrativo de interventoría y cada una asegura, en su respectiva demanda, que su contraparte incumplió lo pactado; sin embargo, promovieron sus demandas cuando ya había operado la caducidad del medio de control jurisdiccional”.
Respecto del trámite procesal, es necesario precisar lo siguiente:
En primer lugar, EPC S.A ESP presentó su demanda el 30 de octubre de 2015 en contra de la Universidad. En síntesis, la empresa pretendió que se declarara que la demandada incumplió el contrato EPC-I-088-2010, y que consecuentemente, que se declarara que dicho incumplimiento ocasionó perjuicios a la demandante, por lo que solicitó que se condenara a la demandada al respectivo pago. Finalmente, la empresa pretendió la liquidación judicial del contrato. Por su parte, la Universidad radicó su demanda el 4 de diciembre de 2015 en contra de EPC S.A ESP, pretendiendo la liquidación del contrato, y que se declarara que EPC S.A ESP adeudaba determinadas sumas de dinero.
Cabe anotar que los mencionados procesos judiciales fueron acumulados por el a quo, toda vez que las pretensiones en ambos casos se fundaron en el mismo contrato.
En primera instancia, el Tribunal concluyó que ambas partes incumplieron el contrato, por lo que la única pretensión que podía analizarse era la de la liquidación judicial. Ante tal decisión, las partes interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron conocidos por el Consejo de Estado, quien revocó “(…) la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar que en el (…) asunto operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales frente a todas las súplicas de las demandas promovidas por las partes”.
El máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo arribó a dicha decisión luego de estudiar dos aspectos: (i) El régimen aplicable al contrato de interventoría y (ii) la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
Respecto del primer tema estudiado, la Sala concluyó que el régimen aplicable al contrato sobre el cual versó la controversia corresponde al de las Empresas de Servicios Públicos contenido en la Ley 142 de 1994. Será sobre este punto se centrarán los comentarios y reflexiones que pretendemos plantear a través de este escrito.
En consecuencia -y si bien es cierto que de la lectura de la providencia es posible considerar que el segundo punto estudiado por la Sala contiene la principal razón de su decisión- para los efectos de esta columna bastará con indicar que la providencia presenta un análisis sobre los plazos contractualmente fijados para la liquidación del contrato y sobre las reglas contenidas en el literal j del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, del cual se concluyó que operó la caducidad del medio de control respecto de las súplicas promovidas por las partes. No obstante, el Consejero Alberto Montaña Plata presentó un salvamento de voto, a través del cual se apartó de la decisión planteada por la mayoría de los integrantes de la sala, pues en su criterio, “(…) las demandas presentadas por EPC y la Universidad Nacional de Colombia lo fueron oportunamente”.
- Comentarios frente al primer punto estudiado por la Sala
Arriba quedó dicho que el primer punto estudiado por la Sala correspondió a la identificación del régimen aplicable al caso del contrato interadministrativo EPC-I-088 de 2010. Sobre dicho aspecto, en la providencia objeto de análisis se concluyó que “(…) Empresas Públicas de Cundinamarca S.A ESP – es una empresa de servicios públicos” y que “(…) de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos celebrados por esta no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
En nuestro criterio, esta primera afirmación planteada por el alto tribunal es parcialmente cierta. Al respecto, es necesario precisar que si bien EPC S.A ESP fue constituida como una Empresa de Servicios Públicos del orden departamental y de carácter oficial conforme las disposiciones de la Ley 142 de 1994, -de la lectura de su escritura de constitución- se tiene que dicha sociedad es además la Gestora del Plan Departamental de Agua del Departamento de Cundinamarca[5].
De la revisión del contrato objeto de controversia, es posible afirmar que fue precisamente en ejercicio de las funciones asignadas a EPC S.A ESP como gestora del PDA que se celebró el contrato EPC-I-088-2010. Esta afirmación encuentra respaldo en la primera consideración contenida en la minuta de dicho contrato, la cual indica “Que Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP (EPC) en su calidad de gestor del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) del Departamento de Cundinamarca (…) adelantó la contratación del ajuste, actualización, terminación o formulación de planes maestros de los sistemas de acueducto y alcantarillado en zonas urbanas y centros nucleados del departamento (…)” (Énfasis añadido), proyectos sobre los cuales se ejercería el control sobre la ejecución a través del contrato que nos ocupa. .
Es decir, en nuestra opinión, el análisis desarrollado por el Consejo de Estado para el proceso judicial en comento, no debió realizarse únicamente desde la perspectiva de la calidad de Empresa de Servicios Públicos con régimen de contratación sujeto a la Ley 142 de 1994 de que goza EPC S.A ESP, sino que también se debió realizar el respectivo análisis desde la óptica del rol que ejerce dicha empresa como gestora del PDA, aspecto que marca un punto de quiebre de singular relevancia en cuanto al régimen aplicable al contrato sobre el cual versó la controversia.
Así las cosas, a manera de reflexión, resulta útil plantear la siguiente pregunta: ¿cuál es el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebran los gestores de los Planes Departamentales de Agua?
La respuesta a este interrogante es importante en la práctica por dos razones: 1. Porque en el marco del medio de control de controversias contractuales, la correcta identificación del régimen jurídico aplicable al contrato permitirá la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y 2. porque la correcta identificación del régimen aplicable al contrato determina la competencia de las entidades estatales para el ejercicio de potestades sancionatorias y/o excepcionales propias del estatuto general de contratación pública, que, de paso sea dicho, corresponde a procedimientos administrativos en los que el principio en mención resulta plenamente aplicable.
Para resolver tal interrogante, es útil hacer referencia a lo dispuesto en su momento por el Decreto 3200 de 2008, el cual concedió al gestor del PDA la competencia para adelantar los procesos de contratación que fueran necesarios en virtud de dicho plan y al Decreto 4548 de 2009, el cual estableció en su artículo 1 que dichos procesos “se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Cabe destacar que dichas normas se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato objeto de estudio y que fueron posteriormente compiladas en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
Sumado a lo anterior, resulta útil traer a colación lo sostenido hace algunos años por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad que, por ejemplo, a través del concepto 770 de 2016 concluyó lo siguiente:
“(…) el Gestor del PDA puede ser una empresa de servicios públicos; sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de sus funciones, esta Superintendencia siempre ha considerado que al mismo no le sería aplicable la Ley 142 de 1994 ni su régimen de contratación, en tanto no desarrolle actividades concretas de prestación de servicios públicos domiciliarios o de actividades complementarias a estos, en los términos del estatuto de los servicios públicos domiciliarios, conclusión que se reafirma con la expedición del Decreto 4548 de 2009 que señala que cuando las empresas de servicios públicos realicen funciones como Gestores de los Planes Departamentales de Agua, deberán contratar siguiendo la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
(Énfasis añadido).
Adicionalmente, resulta útil tomar en cuenta que por su parte, Colombia Compra Eficiente, efectuó un análisis de las disposiciones contenidas en el Decreto 1425 de 2019[6], del cual concluyó que “(…) conforme a la interpretación sistemática de las normas reglamentarias que rigen para la ejecución de los recursos económicos destinados para la implementación de los PDA, el régimen jurídico aplicable a los procesos de contratación adelantados por los departamentos en su condición de Gestores corresponde al establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin perjuicio de las disposiciones contempladas en el negocio fiduciario o contrato de fiducia mercantil suscritos por el Departamento ya sea directamente o en su condición de Gestor”[7]. (Énfasis añadido).
De acuerdo con lo indicado, -y ante el interrogante planteado- no cabe duda de que el régimen aplicable al caso del contrato objeto de estudio, y en general, a los contratos que celebren los gestores de los Planes Departamentales de Agua (es decir, tanto los Departamentos como las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios) corresponde al contenido en el Estatuto General de Contratación Pública y no al régimen especial de la Ley 142 de 1994.
- Conclusiones y reflexiones
De lo esbozado líneas arriba, es claro que los gestores de los PDA pueden ser los Departamentos, o en su defecto, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. En el caso de los Departamentos, no cabe duda de que los contratos por ellos celebrados en ejercicio de la gestión del PDA se rigen por las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación Pública. Tal afirmación se deriva de la lectura de las normas especiales del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y de lo dispuesto en el literal a del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Sin embargo, en la providencia que aquí se ha comentado, la Sala señaló que el régimen aplicable al contrato objeto de la controversia corresponde al contenido en la Ley 142 de 1994 apegándose a la regla general contenida en los artículos 31 y 32 de dicha norma, según la cual los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos se rigen por las reglas de derecho común. No obstante, en nuestro criterio la Sala omitió las reglas especiales contenidas en las normas que han reglamentado el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico arriba citadas, lo que condujo a la incorrecta identificación de las normas de derecho sustantivo aplicables al caso concreto.
Este escenario, en nuestra opinión, pone de relieve la existencia de un gran reto para los jueces, consistente en conocer y comprender cabalmente las dinámicas particulares que se derivan de la extensión y especialidad de los servicios públicos que debe atender el Estado Colombiano -tanto en el orden nacional como territorial-, así como de la sofisticación de las estructuras operativas (estructura orgánica del Estado) previstas para tal fin, tal como ocurre con la gestión de la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, lo que implica a su vez la existencia de normas de derecho sustantivo de carácter especial que deben ser aplicadas por los jueces de manera prevalente sobre las reglas generales.
Adicionalmente, el caso estudiado muestra que la correcta identificación del régimen jurídico aplicable a cada contrato objeto de controversias conocidas por el juez contencioso administrativo resulta fundamental de cara a garantizar el debido proceso y especialmente, la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre la forma. Vale la pena recordar que las normas de derecho sustancial contenidas cada régimen de contratación determinan aspectos tan relevantes como la competencia del juez contencioso administrativo, así como lo relativo a la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común y las potestades radicadas en cabeza de las entidades contratantes.
Así las cosas, es posible afirmar que la correcta identificación del régimen de contratación aplicable a cada caso concreto permite la interpretación de la ley procesal, “(…) bajo el entendido de que ellas deben apuntar a la efectividad de las instituciones de derecho sustancial”[8], más aún cuando la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico atienden al interés general y tienden a garantizar inclusive, derechos fundamentales. Adicionalmente, es posible considerar que la correcta identificación del régimen jurídico aplicable a situaciones y contratos similares a los aquí estudiados resulta fundamental de cara a la defensa del interés general radicada en cabeza de las entidades estatal, lo que se logra especialmente a través del ejercicio de sus facultades excepcionales y/o sancionatorias, las cuales tienen una reglamentación especial contenida en el Estatuto General de la Contratación Pública. Cabe destacar que el ejercicio de dichas potestades se traduce en la práctica en el impulso y trámite de procedimientos administrativos en los cuales resulta fundamental la aplicación rigurosa de los principios generales del derecho procesal, tales como el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma.
[1] Sobre el particular, vale la pena recordar que según el Artículo 3 de la Ley 80 de 1993, a través de los contratos estatales las Entidades buscan la correcta prestación de los servicios públicos.
[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de enero de 2023. Expediente 25000-23-36-000-2015-02490-01 (60.325), 25000-23-36-000-2015-02774-00 (ACUMULADO).
[3] Este contrato tuvo por objeto “REALIZAR LA INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL A LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA CELEBRADOS PARA EL AJUSTE, ACTUALIZACIÓN, TERMINACIÓN O FORMULACIÓN DE PLANES MAESTROS DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN ZONAS URBANAS Y CENTROS NUCLEADOS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”.
[4] Consejo de Estado. Boletín 264 (Marzo de 2023). Disponible en https://consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/264/264.pdf
[5] Escritura Pública No. 2069 de 19 de mayo de 2008, otorgada en la Notaría 28 del círculo de Bogotá.
[6] “Por el cual se subroga el capítulo 1, del título 3, de la parte 3, del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, con relación a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento”.
[7] Colombia Compra Eficiente. Concepto C-190 de 2020.
[8] SANABRIA, Henry. Derecho Procesal Civil. Universidad Externado de Colombia, 2021. P. 70.
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Sandra Milena Cortés Jiménez
Abogada de la Universidad de La Sabana. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia y Especialista en Contratación Estatal de la Universidad de La Sabana. Se ha desempeñado como docente universitaria y como funcionaria pública. Actualmente, es consultora en materia de derecho administrativo y contratación estatal.