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La inconvencionalidad en la reciente reforma al régimen de control fiscal

Ruth Yamile Vargas Reyes

“Casi todos podemos soportar la adversidad pero si quieres probar el carácter de un hombre, dadle poder”. Abraham Lincoln

Recientemente fue expedido el Acto Legislativo 04 de 2019, mediante el cual se modificó el régimen de control fiscal, al transformar los artículos 267, 268, 271, 272 y 274  de la Constitución Política de Colombia, ampliando las competencias del Contralor General de la República, pese a que se hace referencia a que el control fiscal que ejerce es posterior, establece “excepcionalmente” la  procedencia del control previo, concomitante y complementario, el cual no debe decaer en coadministración. Con relación a dicho control, la Corte Constitucional en Sentencia C-140 de 2020 declaró exequibles los artículos 1 y el numeral 13 del artículo 2 del referido acto legislativo, considerando que este no sustituye la constitución, por lo tanto, no afecta el principio de separación de poderes, tomando en cuenta esta norma establece límites para que no se configure la coadministración.

Igualmente, establece la competencia prevalente de dictar normas generales armonizadoras de los sistemas de control fiscal, de ejercer directamente o a través de sus servidores públicos la funciones de policía judicial, ejercer intervención funcional oficiosa, la cual es decidida mediante acto administrativo discrecional proferido por el Contralor General de la República, lo que quiere decir que no se encuentra sujeto a recursos; de la misma manera, reitera la facultad de  ejercer la competencia por fuero de atracción, la posibilidad de ejercer intervención administrativa, asumiendo temporalmente las competencias que le corresponden a las contralorías territoriales.

Como consecuencia del acto legislativo 04 de 209 fue expedido el Decreto Ley 403 de 2020, con el que se adoptó la reforma al régimen de control fiscal,   además dicha reforma introdujo la figura de la intervención funcional oficiosa, que viene siendo aplicada retroactivamente en la praxis en procesos que tienen génesis anterior a la expedición de dicho decreto ley, para efectos de modificar o lo que resulta aún más grave, adicionar las cuantías de daño establecidas inicialmente y que fundamentan los autos de imputación, resquebrajando la garantía convencional del Derecho al Debido Proceso y de Defensa, bajo el argumento esgrimido por la Corte Constitucional en Sentencia SU-309-2019, en donde se indica que en lo que tiene que ver con los efectos de las normas en el tiempo:

Cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no hay situaciones jurídicas consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta entra a regular dicha situación en el estado en el que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la antigua ley. 

Situacióncontraria a lo establecido en el artículo 142, parágrafo transitorio, el cual señala que los términos previstos en dicho artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto ley.

En ese sentido, la figura de la intervención funcional oficiosa se encuentra establecida en el artículo 18 del Decreto Ley 403 de 2020 como aquella facultad de la Contraloría del primer orden de intervenir en cualquier tiempo en la actividad de vigilancia del control fiscal, que se encuentra a cargo de las contralorías territoriales de forma oficiosa, cuyo efecto es el despojamiento de competencias, lo que a todas luces resulta ser una concentración de poder, puesto que si bien es cierto se disponen una serie de criterios para su procedencia, dichas causales conllevan a facultar absolutamente al ente fiscal a intervenir en cualquier asunto.

Del mismo modo, extiende las funciones especiales de policía judicial que tiene la Contraloría General de la República, a fin de adelantar actividades investigativas, las cuales podrán  practicarse por fuera del marco de un procedimiento ordinario, lo que indica que estas serán objeto de contradicción en el escenario procesal correspondiente; también atribuye competencias jurisdiccionales para la práctica y el aseguramiento de pruebas, es decir que el Contralor General de la República, además de las facultades investigativas especiales para obtener la prueba, las avala y decide con estas mismas, desconociendo de tajo el principio y el derecho convencional de la imparcialidad. 

De igual forma, imparte disposiciones de orden procesal para fortalecer el proceso de responsabilidad fiscal, amplía sus destinatarios al adicionar los verbos de la participación, la concurrencia, la incidencia y la contribución directa e indirecta. Además, extiende el término de caducidad de la acción fiscal de 5 a 10 años, término que inicia a contarse  desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, siempre y cuando no se haya proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que una vez emitido se entenderá interrumpido el término de caducidad y el término de prescripción de 5 años contados a partir de la expedición del auto de apertura de responsabilidad fiscal, agrega la disposición que se consuma por el hecho de no proferirse dentro de este término providencia en firme. Lo anterior significa que la situación del destinatario de la acción fiscal se extiende hasta por el término de 15 años, situación que favorece la pasividad del Estado, vulnerando el derecho al debido proceso de los involucrados, más aún cuando la misma norma establece que, si se vencieran dichos términos, el ente fiscal puede iniciar acción civil o, en calidad de víctima, impulsar el incidente de reparación integral.

Entre tanto, pese a que se dispone el archivo de la indagación preliminar, el Contralor o a quien delegue podrá ordenar que se reinicie la indagación preliminar decisión contra la cual no procede recursos lo que también dejaría al destinatario de la acción fiscal en suspenso respecto de su situación, en lo que corresponde a las nulidades por falta de competencia, establece que, si se declara la misma, lo actuado conservará su validez y será enviado de inmediato al competente, pero si se hubiere proferido fallo este será nulo, se establece la etapa de la indagación preliminar  por el término de 6 meses prorrogables por otros seis meses, más para efectos de verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta, la afectación patrimonial e identificar los posibles destinatarios de la acción fiscal y se dispone la aplicación de  beneficios por colaboración, bien sea con la cesación de la acción fiscal y el archivo parcial o definitivo, ordenado mediante acto administrativo por el mismo Contralor General.

Entonces, ya mencionadas las múltiples facultades en cabeza del Contralor General de la República, sin relacionarse con quien ejerce el cargo actual, sino a quienes lo ejerzan con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 403 de 2020, para que desempeñen dichas facultades y apliquen las modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal, por lo que es pertinente hacer énfasis en la expedición del fallo proferido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, el cual no se puede desconocer, en tanto que advierte de la inconvencionalidad de los procesos mediante los cuales el Estado ejerce potestad punitiva e inclusive de la misma Constitución Política de Colombia.

En dicho fallo no solo se concluye la inconvencionalidad del proceso disciplinario, sino inclusive el de responsabilidad fiscal, equiparando no solo los derechos de quienes eligen y son elegidos popularmente, sino a sus destinatarios en general de las acciones punitivas del Estado, tomando en cuenta que cuestiona  la estructura y el procedimiento que conforman dicho andamiaje, desde la perspectiva del principio y del derecho a la imparcialidad, dejando en evidencia que no se garantiza el hecho de que la investigación y la decisión se concentren en cabeza de una sola entidad, que en este caso sería en un primer orden la Contraloría General de la República, seguido de las contralorías distritales, departamentales y municipales, las cuales también producen las pruebas que serán valoradas en el correspondiente escenario procesal y con las que se adoptará una decisión.

Como resulta evidente, el Estado colombiano adoptó la Convención Americana de Derechos Humanos, mediante la Ley 16 de 1972, con la cual se comprometió a garantizar la libertad personal, la justicia social, así como el respeto de los derechos humanos y  esenciales del hombre, sea cual sea su situación y posición frente al mismo Estado, para efectos de permitirle defenderse frente a la gran estructura del mismo y, de esa manera, conjurar cualquier arbitrariedad o desbordamiento de sus facultades, por lo que fueron establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana una serie de garantías judiciales para cualquier persona y que se hacen extensivas a procesos administrativos o a cualquier actuación que ejerzan los órganos estatales, las cuales se efectivizan  a través de casos como el de Baena Ricardo vs. Panamá, Ordóñez Maldonado vs. Guatemala y, el más sonado y reciente, el caso Petro Urrego vs. Colombia.

Es de mencionar que el Estado colombiano acogió la justicia supranacional en su artículo 93. al establecer que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República que reconocen derechos humanos prevalecen frente al ordenamiento jurídico interno, aplicable a todos los procedimiento que ejerza, bien sea a través de las acción judiciales o de las administrativas en ejercicio de su potestad punitiva, por lo que si bien de las situaciones jurídicas versan sobre dineros del Estado, los cuales tiene una protección especial, ello no es óbice para que al involucrado se le desconozcan las garantías legitimadas en los tratados adoptados por el Estado y las normas constitucionales y legales. Lo anterior no quiere decir que el objeto del análisis sea asegurar la impunidad en hechos de corrupción, porque las acciones fiscales también se impulsan por asuntos que muchas veces se derivan de conductas culposas, debido a la carga laboral o simplemente porque a los ojos del operador fiscal puede existir un detrimento patrimonial  cuando objetivamente no lo puede haber.

Así pues, la primera reflexión es la necesidad de adoptar realmente los tratados internacionales que rigen al Estado colombiano y que debe ser armonizado con el ordenamiento jurídico interno, más aun cuando ya obra un fallo reciente de la Corte interamericana de Derechos Humanos que evidencia la inconvencionalidad del régimen fiscal, es necesario tenerlos en cuenta en el momento en que se expiden las leyes y decretos, pero también las resoluciones por parte del mismo ente fiscal, dado que son inminentes otras demandas ante el sistema Interamericano de Derechos Humanos que puedan terminar en condena para el Estado colombiano, por el hecho de no ajustar los procedimientos a la Convención y otros tratados suscritos.

Aunque es necesario el ejercicio riguroso del control fiscal a los recursos y bienes públicos, en tanto que son parte del interés general y con estos se garantiza la prestación de servicios públicos y el cumplimiento de los fines del Estado, no es menos cierto que las facultades y los procedimientos desplegados por la estructura estatal deben ceñirse a las normas supranacionales e internas, con la indemnidad del reconocimiento de las garantías convencionales y constitucionales de las que goza cualquier persona sujeta a una acción judicial  y/o administrativa, so pena de incurrir en conductas investigables y sancionables por parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Además del desconocimiento de las garantías convencionales y constitucionales, se evidencian facultades desproporcionales en cabeza de quien ejerza el cargo de Contralor General de la República, situaciones que pueden decaer en la arbitrariedad como consecuencia de la desmedida concentración de poder, más que la intervención debe procurarse el fortalecimiento de las contralorías territoriales, con el aumento de la planta de personal idóneo conocedores del tema y los recursos y elementos necesarios para que sea posible el ejercicio pleno y adecuado de sus funciones.

Con base en ello, la etapa de investigación, recolección y acopio de la prueba debe realizarse por una autoridad u órgano diferente a quien tiene a su cargo la valoración de esta y, como consecuencia, adoptará una decisión para efectos de garantizar el derecho convencional y constitucional de imparcialidad que, como lo advierte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es una garantía fundamental al debido proceso en una sociedad democrática, que garantiza que el  juez o el juzgador actúe con objetividad, lo cual es difícil cuando es este mismo el que realiza las investigaciones y, como es el caso, ejerce facultades especiales de policía judicial.

Por otro lado, según el fallo Petro Urrego vs. Colombia, el juzgador no ha de tener un interés directo, no debe encontrarse implicado en la controversia, para efectos de garantizar  que la defensa no se torne apócrifa, teniendo en cuenta que al involucrarse el juzgador con la investigación y la recolección de la prueba puede existir predisposición y que, por lo tanto, no analizará con objetividad los argumentos y las pruebas que se le ponga de presente.

Para concluir, se debe señalar que más que expedir normas con las que se invista de facultades y de poder absoluto a los autoridades u órganos de control, deben armonizarse los procedimientos y procesos que comprenden la acción fiscal a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, so pena que el Estado colombiano a futuro sea declarado responsable más aún cuando ya se ha advertido en el reciente fallo. Igualmente, a más que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado deben ejercer rigurosamente ese control convencional sobre las leyes y casuísticas sujetas a su conocimiento, además de propender por el cumplimiento de los tratados internacionales acogidos y ratificados por el Estado colombiano.  


Referencias

Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Bogotá, D.C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (1923). Ley 42 del 19 de julio de 1923. Diario Oficial No. 19.119. [Organización del Departamento de Contraloría]. Bogotá, D.C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (1972). Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. Diario Oficial No. 33.780. [Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos «Pacto de San José de Costa Rica», firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969]. Bogotá, D.C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2000). Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Diario Oficial No. 44.133. [Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías]. Bogotá, D.C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2001). Ley 678 del 3 de agosto de 2001. Diario Oficial No. 44.509. [Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía…] . Bogotá, D.C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2011). Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Diario Oficial No. 48.128. [Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública] . Bogotá, D.C., Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2018). Ley 1942 del 27 de diciembre de 2018. Diario Oficial No. 50.819. [Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020]. Bogotá, D.C., Colombia.

Corte Constitucional de la República. (2019). Sentencia SU 309 del 11 de julio de 2019. Sala Plena de la Corte Constitucional. M. P.: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., Colombia.

Corte Constitucional de la República. (2020). Sentencia C-140 del 6 de mayo de 2020 . Sala Plena de la Corte Constitucional. M. P.: José Fernando Reyes Cuartas. Bogotá, D.C., Colombia.

Presidencia de la República de Colombia. (2019). Acto legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019. Diario Oficial No. 51.080. [Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal]. Bogotá, D.C., Colombia.

Presidencia de la República de Colombia. (2020). Decreto 403 del 16 de marzo de 2020. Diario Oficial No. 51.258. [Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal] . Bogotá, D.C., Colombia.


RUTH YAMILE VARGAS REYES

Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Magíster en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás y Konstanz- Alemania, Magíster en Derecho Disciplinario de la Universidad Libre de Colombia, Maestrando en Derecho Procesal Universidad Libre, Especialista en Derecho Administrativo Universidad Santo Tomás, Diplomado en Litigio Estratégico y Técnicas Procedimentales en Derechos Humanos, con experiencia profesional de más de dieciséis (16) años de experiencia en el sector público y privado.

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