Ruth Yamile Vargas Reyes

“La obra maestra de la injusticia es parecer justo sin serlo”. Platón.

Las diferentes jurisdicciones que conforman el sistema judicial colombiano dilucidaron la perspectiva de género en consecuencia de los instrumentos internacionales que la abordan, como la genuina Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra  la Mujer (CEDAW) y su protocolo facultativo, en el que el concepto de perspectiva de género no se estableció de manera específica, pero aun así se determinó una serie de obligaciones, la necesidad de adoptar las medidas para obtener la realización de los derechos de las mujeres y se formularon importantes recomendaciones al respecto. Posteriormente, se emitió la Convención Belem Do Pará, con la cual se dimensionó un marco de protección especial para las mujeres, lo que permitió comprender el enfoque de género en el escenario internacional de los derechos humanos y aplicarlo en el derecho intrínseco con el propósito de “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. El Estado colombiano acogió y ratificó este último instrumento mediante la Ley 248 de 1995, con la que se reafirma, entre otras obligaciones convencionales, su implementación en la función judicial a efectos de reconocer, transformar y reivindicar las realidades de las mujeres, así como las de las personas de la diversidad (LGTBIQ), quienes fueron incluidas al soportar discriminación y violencia a través de los tiempos debido a su orientación sexual.

Estas convenciones confluyen con los principios universales del derecho internacional de los derechos humanos como el principio de igualdad, dignidad humana y la no discriminación, así como con la fuente adicional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) (jurisprudencia) en casos como el Rosendo Cantú vs. México o Vicky Hernández vs. Honduras, determinando de esta manera la obligación de establecer procedimientos, legales, justos y eficaces, además de la adopción de medidas de protección para salvaguardar la integridad, como las medidas cautelares proferidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en favor de un joven adolescente colombiano intersex, con la finalidad de proteger su vida y salud, también sus bienes espirituales, materiales y jurídicos.

En lo que corresponde al Estado colombiano, es un tema que se encuentra en permanente construcción, e inicia en la Constitución Política  al establecer a Colombia  como estado social y democrático de derecho, propendiendo por la diversidad y prohibiendo la discriminación al incorporar los tratados internacionales ratificados por Colombia al ordenamiento jurídico interno mediante el bloque de constitucionalidad. De igual manera, se expidieron documentos de política pública para materializar la equidad entre hombres, mujeres y grupos de la diversidad sexual,  también leyes, como la  1257 de 2008 por medio de la cual: “Se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres…”. En ese sentido, se creó la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial y sus Comités Seccionales de Género.

De igual manera, como se indicó inicialmente, los órganos límite de las diferentes jurisdicciones (constitucional, civil, penal, laboral, familia, etc.) marcaron derroteros importantes en beneficio de una justicia social y material, con lo que lograron establecer la necesidad de construir un método de hermenéutica para valorar hechos, pruebas o textos normativos y decidir con dicha perspectiva. Además, determinaron la conciencia que se debe asumir ante una situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta de la mujer, de los grupos étnicos, entre otros, teniendo en cuenta categorías sospechosas en las que la discriminación y asimetría de poder habilitan la posibilidad de dilucidar y valorar la prueba de manera diferente, privilegiar la prueba indiciaria cuando no obre prueba directa como en el ámbito penal en casos de víctimas de violencia sexual, violencia intrafamiliar, feminicidios y también en el marco del conflicto armado, en donde se pueden presentar factores intersectoriales en menores víctimas de violencia sexual o mujeres indígenas. Así mismo, la perspectiva de género debe aplicarse también para mujeres responsables de delitos a causa de la violencia doméstica, en casos en los que se condensen rigurosamente las circunstancias para ello.

A su turno, la jurisdicción disciplinaria, en la que se exige el cumplimiento estricto de deberes funcionales y deontológicos, marcó lineamientos importantes en sus decisiones al respecto, en donde a la hora de establecer faltas disciplinarias debe tenerse en cuenta si en su incurrencia influyeron diferencias o realidades como la de las mujeres cabeza de familia, quienes no solo pueden tener bajo su responsabilidad a sus hijos, sino a otros familiares como personas de la tercera edad, personas en condición de discapacidad; también la situación de madres gestantes y la vulnerabilidad biológica y emocional que ello implica, para establecer si se aplica o no la perspectiva y  el enfoque de género. Así mismo, esto debe suceder en el ámbito administrativo sancionador de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), como es la obligación de los órganos que componen el engranaje estatal de adoptar medidas para aplicar los tratados internacionales, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, en los casos Almonacid Arellano vs. Chile y Gelman vs. Uruguay, en los que se establece que esta función no se encuentra reservada exclusivamente a jueces, sino que también le corresponde a cualquier autoridad pública del Estado.

Tal vez su aplicación en este ámbito resultaría ser un poco más estricta al presentarse el concepto de las relaciones especiales de sujeción, cuyo origen deviene de la doctrina alemana y en Colombia se materializa en el art. 6 de la Constitución, donde se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la constitución y la ley, y, adicionalmente, por la omisión y extralimitación de funciones, sin embargo, también debe reconocerse que los derechos humanos, independientemente de la función que cumplan los y las servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas, no se ceden definitivamente al Estado, al tener características como la universalidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, pues de lo contrario, estarían renunciando a su condición humana, por ende, resulta preciso buscar el justo equilibrio entre la exigencia de deberes funcionales, pero sin que las servidoras y servidores públicos cedan en absoluto sus derechos esenciales e inherentes por el simple hecho de existir, más aún cuando el Código General Disciplinario (CGD), modificado y adicionado por la Ley 2094 de 2021, dispone el principio de la igualdad como una obligación de las autoridades disciplinarias de materializarla entre los intervinientes del proceso disciplinario, también de proteger a personas en debilidad manifiesta en razón de raza, creencias o prácticas culturales para erradicar cualquier forma de discriminación, lo que conlleva a la aplicación de diferentes tratados internacionales como la Convención Belem do Pará, la Convención de los Derechos del Niño, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, etc.

Así mismo, la aplicación del enfoque de género no solo debe reconocerse a víctimas de las faltas disciplinarias que infringen los derechos humanos (DD. HH.) y el derecho internacional humanitario (DIH) y de acoso laboral, claro está, sin desmedrar garantías convencionales y procesales de los presuntos disciplinariamente responsables, en tanto que se actuaría con la misma discriminación e injusticia alegada, sino que también debe aplicarse el enfoque diferencial a investigadas e investigados (LGTBIQ) en casos en los que se identifiquen realidades, categorías sospechosas y asimetrías de poder que puedan generar un trato inequitativo.

En concordancia con lo anterior, resulta preciso tener en cuenta los diferentes conceptos y formas de violencia como la estructural, en la que el Estado y su andamiaje es el que la ejerce, por ejemplo, mediante la expedición de leyes, de igual manera por sus acciones u omisiones. Además, es necesario resaltar que la violencia y discriminación no solo se da en la órbita patriarcal, sino que también se presenta la violencia entre géneros en el ámbito privado y público por competencia o reconocimiento, por ejemplo, cuando una mujer  toma provecho de su jerarquía o posición social para ejercer arbitrariedad,  violencia y acoso laboral mediante el uso indebido de acciones para subordinar a otra mujer, hombres o personas de la diversidad sexual que pueden estar en cierta debilidad por su condición o “inferioridad” ejerciendo además discrimimación en razón a ello, (Protocolo para juzgar con perspectiva de género-Suprema Corte de Justicia-México).

De tal manera que resulta preciso marcar derroteros al respecto en el ámbito funcionarial, debido a que la aplicación de dichas perspectivas se funda en el referente internacional e interno como obligación de las autoridades públicas para revertir los efectos de la discriminación, garantizar la igualdad y la reivindicación de derechos, más aún cuando actualmente el órgano máximo disciplinario posee funciones jurisdiccionales. Cabe aclarar que los órganos límite de las diferentes jurisdicciones se esforzaron por delimitar lineamientos para ello, especialmente la corte constitucional, por lo tanto, se brindan las condiciones para que las autoridades disciplinarias investiguen y juzguen con perspectiva de género.

Con base en lo anterior, es preciso surtir un tamiz de verificación del que se infiera si es preciso o no aplicar y decidir con enfoque diferencial en los diferentes escenarios procesales como consecuencia de la identificación de asimetrías de poder, contextos de desigualdad y violencia. Así mismo, establecer si el material probatorio es suficiente para determinar la perspectiva de género o si es necesario oficiosamente ordenar la práctica de pruebas para asentarla o definitivamente descartarla y determinar con qué medios probatorios se corroboran los hechos relevantes con el fin de realizar una adecuada inferencia probatoria.

Adicionalmente, se hace indispensable construir una razonada y profunda argumentación del porqué sí o por qué no se aplica; además de hacer referencia a los estándares de los derechos humanos, tener en cuenta el marco jurídico internacional y de derecho interno aplicable, así como la congruencia entre los hechos y pruebas que se identificaron al inicio del proceso, en su discurrir y, finalmente, con la decisión. Como se pudo observar, este es un tema en evolución y construcción en donde no obran verdades absolutas y que resulta ser fundamental conocer y ahondar para materializar la justicia disciplinaria en el ámbito funcionarial.

1          BLIBLIOGRAFÍA

Congreso de la República de Colombia. (1995). Ley 248 de 29 de diciembre de 1995. Diario Oficial No. 42.171. Bogotá, Colombia.

Congreso de la República de Colombia. (2008). Ley 1257 de 4 de diciembre de 2008. Bogotá, Colombia.

Corte Constitucional de la República de Colombia. (2022). Sentencia T-198 de 06 de junio 2022. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. Bogotá, Colombia.

Corte Constitucional de la República de Colombia. (2011). Sentencia T 677 de 12 de septiembre de 2011. MP. Juan Carlos Henao Peréz . Bogotá, Colombia.

Corte Constitucional de la República de Colombia. (2022). Sentencia C-111 de 24 de marzo de 2022 . Bogotá, Colombia.

Corte Suprema de Justicia de Colombia. (2020). SP2136-2020 . Sala Penal. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Bogotá, Colombia.

Comisión Nacional de Disciplina Judicial. (2021) Radicación 520011102000.

(CEDAW). Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.

Organización de los Estados Americanos [OEA]. (1994). Convención Belem Do Pará. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1997). Caso Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2004). Caso Fernández Ortega V/S México. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2010). Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2011). Caso Yineth Bedoya V/S Colombia. Corte IDH.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2021). Caso Vicky Hernández V/S Honduras. Corte IDH.

Protocolo para juzgar con perspectiva de género- Suprema Corte Justicia de la Nación- México.

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Ruth Yamile Vargas Reyes

Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Magister en Derecho Público de la Universidad Santo Tomás y Konstanz- Alemania, Magister en Derecho Disciplinario de la Universidad Libre de Colombia, Magister en Derecho Procesal Universidad Libre, Especialista en Derecho Administrativo Universidad Santo Tomás, Diplomado en Litigio Estratégico y Técnicas Procedimentales en Derechos Humanos,  maestrando DDHH y DIH y transformaciones para la paz Universidad Libre con experiencia como litigante de más de dieciséis (17) años en el sector público y privado. Conjuez de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá.