Sheila Amaya Jiménez
En Colombia, la libre competencia fue expresamente reconocida en el artículo 333[1] de la Constitución Política como un derecho colectivo que supone obligaciones, el cual, tiene una doble connotación, pues, por una parte, los consumidores deben tener la posibilidad de adquirir bienes y servicios de calidad a precios justos en el mercado, y, por otro lado, los competidores, tienen la responsabilidad de cumplir el régimen de competencia.
Así, en una economía social de mercado, la libre competencia (i) permite obtener una asignación eficiente de los recursos disponibles en el mercado; (ii) fomenta el desarrollo económico, pues dinamiza los mercados e incrementa los ingresos; (iii) incentiva el mejoramiento de la calidad de los bienes y servicios; y (iv) aumenta la competitividad de las empresas para ingresar, crecer o mantenerse presentes en el mercado.
Sin embargo, en ocasiones, la competencia puede verse restringida, alterada o eliminada de diversas formas, por ejemplo: “a) por el establecimiento de monopolios de derecho (en la forma prevista por el artículo 336 de la C.P.); b) por el reconocimiento de marcas, patentes y demás derechos de la propiedad industrial; c) por la explotación abusiva de la posición dominante en un mercado; d) por la realización de prácticas restrictivas de la competencia; y e) por la realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional (dumping)”.[2]
El régimen de competencia encuentra su fundamento sustancial primordialmente en la Constitución Política de 1991, la Ley 155 de 1959[3], el Decreto 2153 de 1992[4] y la Ley 1340 de 2009[5], normas a través de las cuales, el Estado propende por salvaguardar la libre competencia de todas aquellas prácticas comerciales restrictivas que pongan en peligro el mercado colombiano.
En materia procesal, el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 regula el procedimiento administrativo en materia de prácticas restrictivas. En lo no previsto en la citada norma, se aplicará el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante “CPACA”) y, finalmente el Código General del Proceso.
A pesar de que tales estatutos procesales brindan seguridad jurídica frente a las investigaciones que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC” o “Autoridad”), por presuntas prácticas restrictivas de la competencia, se ha puesto al descubierto que, en varios procedimientos, la SIC ha impedido que los investigados ejerzan en debida forma sus derechos constitucionales relativos a la defensa y al debido proceso, específicamente, cuando esta Autoridad realiza visitas administrativas sin previo aviso.
La Superintendencia de Industria y Comercio puede iniciar una investigación preliminar por presuntas prácticas restrictivas, de oficio o por solicitud de un tercero. Para ello, cuando se recibe una denuncia, el Superintendente Delegado, procederá a: i) abrir una averiguación preliminar, o ii) desestimar y archivar la denuncia, en caso de que evidencie que la práctica denunciada no tiene la significatividad suficiente para afectar el mercado.
La averiguación preliminar se realiza de forma confidencial y no afecta a los presuntos infractores. En esta etapa, la División de Promoción de la Competencia de la SIC realiza las denominadas “visitas administrativas sin previo aviso” al domicilio social de las empresas presuntamente infractoras para recopilar información y documentación, -inspecciones que pueden realizarse sin autorización judicial[6]-, y, una vez culmine la averiguación preliminar, el Superintendente Delegado procederá a la apertura formal de una investigación o archivar la averiguación preliminar.
La Corte Constitucional en sentencia C-165 de 10 de abril de 2019, con ponencia del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 59[7] (parcial) de la Ley 1480 de 2011 y los artículos 20[8] (parcial) y 21[9] (parcial) de la Ley 1778 de 2016. En este punto, es necesario advertir que, a pesar de que las normas demandadas no se refieren directamente a las normas que regulan conductas anticompetitivas, sí tienen una incidencia directa en las investigaciones sobre prácticas restrictivas que adelanta la SIC.
Para el efecto, el demandante solicitó a la Corte que declarara inexequibles las normas antes referidas, por dos razones:
- Los preceptos normativos acusados “permiten la interceptación de comunicaciones, el registro de correspondencia o el allanamiento del domicilio, lo cual desconoce lo establecido en los artículos 15 (inciso tercero) y 28 de la Constitución, que disponen que estas actividades probatorias están sometidas a reserva judicial”.[10]
- No se establece “cuál es el régimen jurídico aplicable a las actuaciones administrativas de las superintendencias en lo relativo al tipo de pruebas que pueden practicar y el desarrollo de las etapas probatorias. Esta indeterminación del régimen jurídico aplicable es contraria a los artículos 15 y 29 de la Constitución”.[11]
Teniendo en cuenta lo anterior, frente al primer cuestionamiento, la Corte Constitucional sostuvo que, con relación a la realización de interceptaciones o registros y otras actividades probatorias que, se encuentran sometidas a reserva judicial, éstas no pueden ser practicadas por las superintendencias sin la respectiva autorización judicial.
Ahora bien, con relación al segundo punto, esta Corporación indicó que, las facultades administrativas otorgadas a las superintendencias en virtud de lo dispuesto en el artículo 59, numeral 4 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 20 de la Ley 1778 de 2016, no son contrarias a la Constitución, siempre que las mismas sean ejercidas de conformidad con lo dispuesto en el CPACA y en el CGP, por cuanto estas compilaciones procesales permiten “integrar el régimen normativo aplicable a las facultades administrativas de las superintendencias en particular, al decreto y práctica de los medios de prueba y el régimen de impugnación y control de los actos administrativos que se profieran en el marco de las investigaciones”.[12]
De igual manera, la Corte Constitucional determinó que, las atribuciones de las superintendencias frente a las visitas de inspección sin previo aviso no son diligencias cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior, pues, la práctica de visitas de inspección persigue una finalidad legítima, en el sentido de recaudar las pruebas necesarias para definir si las entidades investigadas están dando cumplimiento a sus obligaciones legales.
Sin embargo, esta Corte dejó en claro que, las visitas de inspección sin previo aviso están delimitadas en cuanto al objeto y tema de la prueba. Es decir, con relación al objeto de la prueba, “únicamente pueden solicitar los documentos que tengan una relación de conexidad con el ejercicio de las funciones que le corresponden”.[13] Y respecto al tema de prueba, “su práctica debe estar encaminada a verificar los hechos o circunstancias investigados que estén relacionados con el cumplimiento de las disposiciones respecto de las cuales ejerce su función”.[14]
Lo anterior significa que, cuando la SIC adelante inspecciones sin previo aviso, debe informar a los investigados (i) cuáles son las normas que los presuntos infractores han transgredido y (ii) los hechos que soportan la infracción e investigación. Aunado a esto, es menester resaltar que, las pruebas que se practiquen deben estar orientadas a demostrar esos hechos, y deben estar delimitadas por lo dispuesto en el artículo 168[15] del C.G.P., es decir, serán rechazadas las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.
Con base en lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandadas en el entendido de que las competencias allí previstas (i) deben ejercerse a la luz de lo dispuesto en el CPACA y en el CGP; y (ii) no comprenden la realización de interceptaciones o registros ni otras actividades probatorias que, según la Constitución, se encuentran sometidas a reserva judicial.
Así las cosas, las superintendencias, en este caso, la SIC en el marco de las investigaciones por prácticas restrictivas, bajo ninguna circunstancia puede (i) tener acceso a la correspondencia personal de los funcionarios de las empresas investigadas, siempre que tal correspondencia no esté relacionada con el objeto de la investigación;(ii) acceder a información que se encuentre protegida por el secreto profesional; iii) levantar la reserva de la información confidencial obtenida en las visitas de inspección para acceder a ella y posteriormente publicarla y iv) obligar a los investigados a declarar contra sí mismos[16], en detrimento de las garantías constitucionales.
En línea de lo expuesto, es importante resaltar que, esta providencia constituye un avance frente a las garantías procesales que deben regir las investigaciones que adelanta la SIC por presuntas prácticas restrictivas, particularmente, las visitas de inspección sin previo aviso, pues, a pesar de que la Corte Constitucional no creó nuevas reglas de procedimiento, sí delimitó el alcance procedimental[17], ya que, antes de realizar las mentadas inspecciones, es deber de la Superintendencia de Industria y Comercio determinar cuáles son los hechos y circunstancias que pretenden averiguar, lo cual es necesario para establecer la pertinencia, utilidad y conducencia de la prueba, so pena de rechazo y con ello, salvaguardar la garantía constitucional del debido proceso de los investigados. Por otra parte, si bien es cierto, se avanzó un poco con esta providencia en materia de derecho de competencia, también es claro que aún quedan temas en el tintero, como, por ejemplo, hace falta establecer que pasa con los teléfonos celulares de uso personal de los empleados de las empresas investigadas, ¿La SIC puede o no recolectarlos?, entre otros aspectos.
Sin duda, este es un camino que hasta ahora empieza, el cual se fortalecerá cada día más.
[1]Artículo 333 de la Constitución Política. – “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…)”.
[2] Miranda Londoño, Alfonso. (1997). El Régimen general de la libre competencia. Características principales. Pág. 3. Disponible en: https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/el-regimen-general-de-la-libre-competencia-alfonso-miranda-londono.pdf
[3] Colombia. Congreso de la República. Ley 155 de 24 de diciembre de 1959. “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”.
[4] Decreto 2153 de 30 de diciembre de 1992. “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”.
[5] Colombia. Congreso de la Republica. Ley 1340 de 24 de julio de 2009. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.
[6] La inspección sin previo aviso se debe practicar única y exclusivamente dentro del domicilio social de la empresa presuntamente infractora, pues, tales visitas no se pueden practicar en el domicilio de la persona natural, por un tema de inviolabilidad de domicilio y de derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad. Es importante tener en cuenta que, cuando se necesite acceder al domicilio de una persona natural se requiere de una orden judicial. En lo concerniente a investigaciones por prácticas anticompetitivas, y atendiendo a los poderes de policía administrativa que tiene la SIC, ésta entidad solo puede ejercer esos poderes en el domicilio social de la persona jurídica.
[7] “Artículo 59. Facultades Administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad: (…) 4. Practicar visitas de inspección, así como cualquier otra prueba consagrada en la ley, con el fin de verificar hechos o circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones a las que se refiere la presente ley. (…)”.
[8] “Artículo 20. Actuaciones y Diligencias para la Investigación Administrativa del Soborno Transnacional. Para el ejercicio de las competencias previstas en esta ley, la Superintendencia de Sociedades podrá realizar todas las actuaciones autorizadas por la ley para el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. En especial, podrán: 1. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente. 2. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el esclarecimiento de los hechos. (…)”
[9] “Artículo 21. Renuencia a Suministrar Información. Las personas jurídicas, que se rehúsen a presentar a la Superintendencia de Sociedades los informes o documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativas, los oculten, impidan o no autoricen el acceso a sus archivos a los funcionarios competentes, (…), serán sancionadas con multa a favor de esta Superintendencia, hasta de doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. (…). La sanción a la que se refiere el anterior inciso se aplicará sin perjuicio de la obligación de suministrar o permitir el acceso a la información o a los documentos requeridos, en los términos del artículo 20 de esta ley. (…)”
[10] Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 10 de abril de 2019. M.P. Alejandro Linares Castillo. Pág. 52.
[11] Ibídem.
[12] Corte Constitucional. Sentencia C-165 de 10 de abril de 2019. M.P. Alejandro Linares Castillo. Pág. 41.
[13] Ibídem. Pág. 37.
[14] Ibídem. Pág. 38.
[15] Artículo 168. Rechazo de plano. “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.
[16] Ibarra Pardo, Gabriel. (2019). Más claro no canta un gallo. Asuntos Legales. Diario La República. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/gabriel-ibarra-pardo-558821/mas-claro-no-canta-un-gallo-2874271
[17] Jaeckel Kovacs, Jorge (2019). Fin de las expediciones de pesca. Asuntos Legales. Diario La República “En efecto, si bien la Corte avaló la realización de inspecciones sin previo aviso y confirmó que las autoridades administrativas no necesitan obtener autorización judicial para practicarlas, sí recordó los límites que deben tenerse en cuenta cuando se practiquen”. Disponible en: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/jorge-jaeckel-kovacs-2836049/fin-de-las-expediciones-de-pesca-2881303
Sheila Amaya Jiménez
Abogada egresada de la Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en derecho de la competencia de la Pontificia Universidad Javeriana. Diplomado en derecho del consumo de la Universidad Externado de Colombia. Concentra su práctica jurídica en litigios civiles, protección al consumidor, y derecho de la competencia en Ibarra Abogados.